בית אפרים חושן משפט קפב

ש"ב ס"ק לענין הקדשות ע"ש וא"ל דמ"מ שפיר הו"ל פושע לענין חיוב נכסים דאתחלתא דפשיעה הוא דמנ"ל הא דילמא כשם דלא חשבינן ליה פשיעה לענין סופו באונס כמו כן לא הוי פשיעה לענין זה שיהא חל עליו שעבוד נכסים. ועוד נראה דאפ"ת דזה מיקרי פשיעה לענין זה מ"מ כיון דעכ"פ לא הוי פשיעה גמורה מועיל לענין זה דבשעת האונס דהיינו שעת החיוב חל השיעבוד למפרע משעת הפשיעה וכההוא דהניח להם אביהם פרה כיון דפשע אבוהון ולא פקיד כו' אז כשטבחוהו אח"כ אע"ג דלגבייהו הוי אונס מ"מ חל השיעבוד משעת פשיעה הגורמת להאונס ולפ"ז בנ"ד אפ"ת דהוי פשיעה מ"מ מיקרי א"י אם נתחייבתי לך דהא כאן הוי ספק אם היה כאן שעת חיוב ונשתעבדו הנכסים למפרע ולא עדיף מלמ"ד דס"ל משעת משיכה איתחייב באונסין כתב הריטב"א דמ"מ הוי א"י אם נתחייבתי דאין זה רק דבשעת אונסין נשתעבדו הנכסים למפרע וא"כ הוי ספיקא דדינא אם נשתעבדו הנכסים או לא ובתשובה אחרת הרחבתי הדבור בזה: דברי זעירא מן חברייא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד שאלה נב בח"מ סי' קס"ג בהגהות הח"צ לט"ז ובתשובותיו סימן השיג על מהרי"ק דמייתי ראיה מאבידה דיאוש מהני בחוב ובח"צ השיג עליו מהא דנטלה ע"מ להחזירה כו' ובקצות החושן ישב דברי מהרי"ק ע"פ דברי הרמב"ן במלחמות ע"ש באורך ולדידי חזי לי שדברי הח"צ בזה נכונים אף לפי דברי הרמב"ן ז"ל ויתיישב ג"כ מה שיש לדקדק על הח"צ דמייתי ראיה מהא דנטלה כו' ולא מייתי ראי' בפשיטות הא דריש אלו מציאות דאמרינן בדבר שיש בו סימן כ"ע לא פליגי כו' ואע"ג דשמעינן דאיאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתי לידי' באיסורא אתי לידיה כו' והכוונה דאתי לידיה בחיוב השבה דפשיטא דמה שנטלה לביתו היה מחויב בדבר כיון שהיא דרך נפילה רק בדבר שהוא דרך הניח אמרינן דלא יטול כו'. לכן נלענ"ד שדברי הח"צ בזה כדי להביא ראיה אף לשיטת הרמב"ן ולכן לא מייתי מהא דדבר שיש בו סימן כו' משום דאיכא לדחויי ע"פ שיטת הרמב"ן דהיאוש בכה"ג לא מהני ליה כלל משום דהא נטלה ע"מ להחזירה ונעשה שומר עליה וידו כיד הבעלים ולא משום שנתחייב בהשבה (ואף גם לפ"ז צ"ע מה דנקט בש"ס טעמא משום דבאיסורא אתי לידיה דמשמע דלאו מטעם דהוי כיד בעלים רק משום שנתחייב בהשבה ואפשר לדחוק דר"ל דבאיסורא היינו בשעה שהיה עומד עדיין ברשות בעלים וממילא שנעשה ידו כיד הבעלים (משא"כ מהך דנטלה לפני יאוש כו' מוכח שפיר דמטעם נתחייב בהשבה אתינן עלה ולא מטעם שומר: ומתחלה אבאר מה שיש לתמוה לפי דברי הרמב"ן ז"ל הך דנטלה כו' עובר משום השב תשיבם דממ"נ במאי מיירי אי דאהדרה בתר הכי אמאי עובר משום השב תשיבם דדוקא היכא דקני ליה ביאוש כגון בנטלה ע"מ לגוזלה אמרינן דהא דהדרה מתנה בעלמא הוא ולא מקיים השב תשיבם דאין זה אבידתן שכבר נתייאש ממנה וכמ"ש בשיטה מקובצת ביתר ביאור בשם הרשב"א ע"ש משא"כ ע"מ להחזירה דלא קני ביאוש לאו מתנה הוא דהא מחוייב בחזרה ומקיים השב תשיבם ואי מיירי דלא אהדרה א"כ על בל תגזול נמי עבר וכמ"ש התוס' שם דעבר על בל תגזול אף היכא דבהיתרא אתי לידיה כגון כובש שכר שכיר אלא דהחילוק הוא דהתם לא נתייאש והכא אחר יאוש והתוס' לשיטתם דמהני יאוש אף בנטלה ע"מ להחזירם משא"כ להרמב"ן כיון דבכה"ג לא מהני יאוש כלל מ"ט לא עבר על בל תגזול ומ"ש רש"י דלא עבר על בל תגזול דלא שייך אלא בשעת נטילה הוא תמוה ולקמן אבאר בלשון רש"י ז"ל וגם צריך להבין במ"ש הרמב"ן דבנטלה להחזירה נעשה שומר עלי' כו' דא"כ מאי עדיפותא דנתכוין לגוזלה ואטו גזלן אין חיוב שומרין עליו ונמי נימא דנעשה עליו שומר ולא מייאש וראיתי בשיטה מקובצת בשם הר"ן שכתב על דברי הרמב"ן שאינו מחוור דהא רב גופא אמר בב"ק יאוש אמור רבנן כו' אלמא דקולא דאבידה אינה לא משום דבהיתר אתי לידיה אבל זו שמתחלה נטלה ע"מ לגוזלה ומתחלתה עבר על עשה דאבידה גופא דבאיסורא אתי לידיה ומחוייב בהשבתה או בהשבת דמים כגזילה גופא כו' ע"ש: וליישב דברי הרמב"ן נלענ"ד דס"ל דהא דמפלגינן בין גזל לאבידה דגזל באיסורא אתי לידיה היינו כשהנטילה עצמה מרשות בעלים לרשותו הוא בגזל כעין ויגזול את החנית שחוטף מידו בחזקה או שלוקח מרשותו ע"מ לגוזלו ואם לא נטלו היה משתמר ברשות בעלים משא"כ כאן שעל גוף הנטילה שהוא נוטל הסלע לרשותו הוא מחוייב בו מן התורה ואין לו לבעלים עליו כלום מצד נטילתו ומה דעבר עליו בלא תגזול הוא מצד הכוונה שנתכוין לגזול דבר שאינו שלו ולהחזיקו לעצמו וחיוב השבה בגזלה ליתא אלא על הנטילה שלא ברשות שעשה מעשה גזל וניתק לעשה שחל עליו מצות השבה במעשה משא"כ כאן שלא עשה בו מעשה גזל לא חלה עליו מצות השבת גזלה שהרי ברשות הביאה לתוך ביתו רק שחלה עליו מצות השבה מחמת השבת אבידה וכיון דלא פקעי שם אבידה מינה ומה שהוא בתוך ביתו אינו כשמור אצלו כיון שלא נטלה ע"ד כך לשמרה לשם בעליו וגם דהבעלים לא ניחא להו בשמירתו של זה והלכך אינו ידו כיד הבעלים אלא תעשה זו כמונחת ע"ג קרקע וכאילו לא הכניסה זה לתוך ביתו כלל וכל דין אבידה עליו ומועיל בה יאוש כדין אבידה שא"צ להחזיר לו החפץ ולא דמיו ואי מהדר מתנה בעלמא הוא ומה שנתחייב עליו משום לא תגזול מחמת מחשבתו הרעה וכן לא תוכל להתעלם שהוא בשביל מחשבתו כיון שבאמת לא נתעלם ולקחה אלא שמחשבתו היה להתעלם שלא להשיב וכן עובר משום השב תשיבם מיד כשנטלה מתחייב בהשבת אבידה משא"כ היכא שנטלה ע"מ להחזירה שנעשה שומר עליו וידו כיד הבעלים ואין כוונת הרמב"ן לומר דבשביל שנתחייב עליו מדין שומרין דפשיטא דגם בשנטלה ע"מ לגוזלה לא פקע מיניה חיוב שומרין (ואפשר דאפילו נעשה גזלן עליו וחייב באונסין כמו כופר בפקדון בב"ק דף ק"ה ע"ב ואע"ג דהכא אין כאן גזלה במעשה רק במחשבה מ"מ מחשבה רעה מצטרפת למעשה בזה כיון שעכ"פ עשה מעשה במחשבת איסור ומ"מ לא דמי לגזל ממש להיות נקרא עליו שם באיסורא אתי לידיה כיון דגוף המעשה בלא מחשבה בהיתרא הוא ומהני ביה יאוש שוב עיינתי בקצה"ח וראיתי שכתב ג"כ סברא זו דאבידה שנטלה לגוזלה לאו באיסורא אתי לידיה דהנטילה בהיתר אלא שדעתו אינו יפה כו' ע"ש) אלא עיקר כוונתו לומר דכיון שנטלה ע"מ להחזירה קיבל עליו שמירת החפץ לשם בעליו כאילו הפקידו בעליו חפץ אצלו וידו כיד הבעלים הוא וכאלו הבעלים עצמם שומרים החפץ ומנח בקופסא דידהו וכמדומה להם שנאבד מידם דודאי לא חשיב יאוש בכה"ג שהוא יאוש בטעות. ולפיכך כשנתכוין לגוזלה שמעולם לא עלה על לבו שתהיה שמירתו לשם בעליו רק לנוטלו לעצמו ופשיטא שא"ל ידו כיד הבעלים וכאלו החפץ ברשותם הלכך הו"ל כאלו מונח בקרקע עדיין ומועיל היאוש כמו בכל אבידה ולפי זה א"ש מה שהקשיתי גבי נטלה להחזירה ואחר יאוש נתכוין לגוזלה למה לא עבר על בל תגזול דז"א דע"כ לא קאמר הרמב"ן אלא אההיא דלעיל בדבר שיש בו סימן אע"ג דשמעינן דאיאש לבסוף לא הוי יאוש משום דגם עתה אין בלבו עליו לגוזלה וידו כיד הבעלים ואין היאוש מועיל בו וכן מבואר בדברי הריטב"א שהביא בש"מ ריש א"מ והביאו בקצה"ח שם דנ"ט משא"כ בהך דנטלה להחזירה ואחר יאוש לגוזלה אע"ג דנעשה ידי הבעלים ולא מהני הך יאוש שהיה קודם שנתכוין לגוזלה מ"מ מהני ביה היאוש דבתר הכי דאטו היאוש אינו אלא בשעה ההיא הלא היאוש נמשך והולך ומן ההיא שעתא מייאש ואבודה ממנו ואינו מצפה שישוב אליו עוד ולפי"ז כיון דעתה נתכוין לגוזלה סילק את עצמו מלהיות יד הבעלים ולעמוד במקומם וחזר הדין מן ההיא שעתא כאבידה המונחת ע"ג קרקע ואע"פ שזה מתחייב עליו מדין שומר אבידה להיות כש"ח או כש"ש מ"מ אין חיוב זה מוציאו מדין יאוש רק זה שהוא חשוב תחת יד הבעלים וכל שנתכוין לגוזלה שוב אינו כיד הבעלים וכלתה שמירתו וא"כ מה שבעליו מתיאשין מחפץ זה אחר שנתכוין לגוזלה הוא מועיל לחפץ זה כאילו הוא מונח בקרקע והרי זה כאילו היה מתכוין לגוזלה מעיקרא ואח"כ נתיאשו ומה שזה נטלה להחזירה אע"פ שהועיל שלא קנה תיכף בשעת היאוש כיון שאז עדיין לא נתכוין