בית אפרים חושן משפט קפא

בבדיקה אבל אם אין בידינו בודאי לברר רק שאפשר לעמוד על בירור ואפשר שלעולם ישאר בספק בזה הדרינן לכללא דספיקא לקולא וכ"כ בשער המלך הלכות ט"מ ומעתה פשיטא שאין זה דומה לההיא דכריתות דהתם הכוונה דאין אשם תלוי בא אלא בגוונא שאפשר שיכול הדבר לבא לידי בירור וכמ"ש רש"י שם דא"ת אינו בא אלא להגין מן היסורים עד שיוודע כו' אפשר שיבא לאח"ז בקי שיכרנו כו' עי' שם ופשיטא שאם היה סמיא בידו להכיר ע"י בקי לא היה יכול להביא א"ת כלל עד שיחזיר אחר בקיאים ודוחק לומר דהתורה התירה לו ביני ביני קודם שימצא בקי שיביא א"ת להגין עליו אלא נראה דודאי יוכל להיות דלית בקי כלל שיכיר רק דכיון שאפשר להיות שיתברר לכן יבא א"ת וכן מבואר מדברי התוס' ביבמות ובכתובות גבי הבא עליה בא"ת קאי דמיקרי אפשר לברר איסורו ע"י עידי הזמה אע"ג דאפשר שאין כאן עידי הזמה כלל וה"נ דכוותיה לענין בקי שיכול להיות שיבוא לידי בירור אבל אנו אין בידינו לברר כלל ומש"ה אין זה דומה כלל להא דקידושין שיתברר בודאי ע"י שלח ואחוי ואין להאריך ובגוף קושית הפ"י נראה דא"ש ע"פ מ"ש הפ"י גופיה דע"א נאמן אפילו במקום חזקה דאיתרע ואפילו במקום רוב שאינו רק כמברר המיעוט מתוך הרוב וכתב שבזה נתיישב לו במעשים שבכל יום שלוקחים במקולין כו'. ואמנם מה שנדחק הפ"י בענין איתחזק איסורא א"צ לזה וכבר ביאר הרשב"א ביבמות לחלק בין איתחזק איסורא בגוף זה ובין איתחזק איסורא במקום זה שאין העד בא רק לברר האיסור מתוך ההיתר ולפ"ז ע"א נאמן בחתיכה מב"ח לברר ההיתר מתוך האיסור ואפילו במקום רוב כמעשים בכל יום במקולין עי' ברשב"א שם ובתשוב' הארכתי: דברי ידיד נפשו הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד שאלה נא ב"ה יום ד' יו"ד מנחם תקס"ד לפ"ק פה ק"ק בראד קנקן חדש מלא ישן. כגור אריה יזנק מן הבשן. ה' ינצרהו כאשון. ה"ה כבוד אהו' ידידי הרבני המופלג החריף ובקי האברך חכם וסופר כש"ת מוהר"ר דוב בער נ"י בוים שטיין נ"י לנצח. ישב בצל צח: אחד"ש זה ימים לא כביר הגיעו אמרותיו. ומחמת ימי המצרים יומי קא גרים. דלא מצינא דאיקום בהו דחלש לבאי. ולא צילא דעתאי. דלא אכילנא בשרא דתורא. והדבר צריך לפנים דעת נוטה ודעת תורה. והיום פניתי לראות את המעשה. אשר פעל ועשה. ושמחתי בפועלו ומעשה ידיו. כי הן הן עדיו. על חכמתו ובינתו. וכי שלימה משנתו. והלך במישור. ששכלו הזך והישר. ככה יעשה כל הימים. להשכיל בדרך תמים. אז יחרץ ויעלה מעלה מעלה. במסילה העולה לשם ולתהלה. והנני מקצר ועולה אף כי הענין מקצוע גדול כולל כולהו תנויי בנזיקין. ואם באנו לכתוב אין אנו מספיקים. אפס כי טרידנא וגם כי קאימנא בעניני אחריתי. שמתי מקום אתי. ואקח מועד לשפוט משרים בדבריו היקרים. במיעוטא דאיתא קמן כדרכי מעולם לפתוח שערים לכל בעל נפש יקרה. המתאוה לשאוב מים. מבאר מים קרים נוזלים ואל השוקת כדי אערה. ועלימו תטוף מלתי אשווע ואומר הנני ואומר עם קני כאשר מן השמים יוריני פתח דבריו יאיר עלה ונסתפק בטוען א"י אם פרעתיך וע"א מסייעו ואשכח פתרי מדברי הרא"ש בריש ב"מ והשיג על הש"ך שרצה ללמוד משם לענין מחויב שבועה ואיל"מ כמבואר בדבריו בסי' ע"ב ס"ק דז"א דהרא"ש כוונתו מחמת א"י אם פרעתיך אען ואומר שאם היה מקום להתלונן בזה לא על הש"ך תלונתו שדברי הש"ך בזה הם דברי התה"ד בסי' של"ד שכתב וז"ל אבל אין נראה לומר דאפי' היכא דקאמר א"י באידך חמשים הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם אפ"ה ליתי העד וליפטריה משום דכיון דפוטרו מן השבועה אין כאן מתוך הך סברא ליתא דמ"מ אי לא הוי העדאת העד הוי מחוייב ממון ונמצא הוא פוטרו מממון הכי מוכח בהדיא באשר"י ריש ב"מ אההוא דמקשי משומר שמסר לשומר ומשני לה ע"ש עכ"ל התה"ד הרי שהש"ך לא ענה מלבו לפרש כן דברי הרא"ש והש"ך רמז לדברי התה"ד בזה וקאי גם אמ"ש שכן משמע מהרא"ש. ואחרי הודיע זאת אומר אני כי צדקו דברי התה"ד והש"ך שהרי הא דקי"ל בשומר שטוען א"י אם נאנסה הוא ג"כ מהאי טעמא דהו"ל משואי"ל כמבואר בתה"ד סי' של"ג והביא ראיה מדברי הרא"ש היכא דמתה בדרך ולא הרגיש בה עייפות כו' דמשום שצריך לישבע שמתה מחמת מלאכה וזה לא יוכל לידע בודאי מחייבינן ליה והסמ"ע סי' רצ"א ס"ק י"ב והש"ך שם ס"ק י"ג כתבו להדיא בטעמא דמלתא משום דהו"ל משואי"ל וכ"כ להדיא בש"ך סימן ש"מ סק"ז הטעם לפי שחייב ש"ד ואין נשבעין ש"ד באיני יודע אבל א"ל שהוא מטעם א"י אם פרעתיך דהא בטענו שניהם ספק גם בא"י אם פרעתיך פטור ודוקא בשטר קי"ל דחייב כמבואר בסי' נ"ט משא"כ בתביעה בע"פ כמ"ש בח"מ בדוכתי טובי וכ"כ הש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ה בשם רש"ל ביש"ש דאם גם המשאיל טוען שמא ה"ל כאומר א"י אם פרעתיך וגם זה א"י דפטור ע"ש: איברא דהש"ך שם העלה דיש לחייב בזה דהוי כא"י אם החזרתי לך וכתב דלא דמי לא"י אם פרעתיך כמ"ש בסמוך. והנה שם אח"כ לא הזכיר מזה לחלק בסברא בין הך דהכא לאם טענו שניהם ספק בפרעון. איברא דדעת קצת פוסקים הביא המשנה למלך פי"ד מהלכות מכירה דחייב בכה"ג אך באמת דעת הש"ך אינו כן ולקמן נבאר בזה: אך בלא"ה דעת רוב הראשונים דהך ספיקא דשומר הוי א"י אם הלויתני כיון שלא נשתעבדו הנכסים רק משעה שאירע בה אונס ומ"ש הש"ך מדברי הרא"ש והטור בסי' ש"מ צ"ע שהרי הוא גופא כתב שם הטעם משום דהוי מחשואי"ל אלמא דלאו מטעם א"י אם פרעתיך אתי עלה. עפ"ז נלפע"ד שאין מחלוקת כלל בין טור והרא"ש להנ"י פרק הגוזל דגם הנ"י מודה להרא"ש והטור לענין אם ספק להשואל אם מתה מחמת מלאכה דחייב ומטעם דהוי ליה מתוך שאיל"מ ומ"מ שפיר כתב הנ"י בשואל לרכוב עליו שלוחו דפטור דהתם לא שייך מחוייב שבועה ואיל"מ כלל דהא מעיקרא אדעתיה דהכי נחית לה שירכוב עליו שלוחו וגם המשאיל בעצמו ידע מעיקרא דכל אונסא דאיתיליד ע"י רכיבת השליח לא ידע בה שמעון השואל כלל ומפי השליח אנו חיין וא"כ כשהשליח אינו לפנינו או כשהוא לפנינו ולא מחשב עד והמשאיל תובע להשואל פשיטא דאין חיוב שבועה על השואל כלל רק דמ"מ עכ"פ ספיקה הוי והו"ל משואי"ל וה"ה אם שכרו סתם ושלח שלוחו שרגיל לשלחו כגון בנו וכיוצא באותן שאמרו כל המפקיד ע"ד כו' נמי אין לחייבו מטעם משואיל"מ דהא ע"ד כן השאיל לו שיוכל לשלוח א' מבני ביתו וממילא שאם עשה כן מעולם לא חלה שבועה על השואל כלל וזהו דעת רבינו שהביא הב"י בשם תלמידי רשב"א משא"כ אם שכרו לרכוב הוא ושלח שלוחו דבשעת שאלה לא אסיק אדעתיה שישלח אחר שהרי אין השואל רשאי להשאיל עכ"פ לכתחלה וכשפשע זה ושלח אחר נהי דלא מקרי פושע לענין תחילתו בפשיעה וסופו באונס כמ"ש התוספות מ"מ המשאיל לאו אדעתיה דהכי שאל לו רק שירכב בעצמו והוטלה עליו לדעת מה יעשה בה חל עליו חיוב החזרה וה"ל א"י אם פרעתיך אלא שעדיין צ"ע דל"ל טעמא דא"י אם פרעתיך דלפ"ז צ"ל דנשתעבדו נכסי השואל משעת הפשיעה שמסר לשומר אחר דהא בלא"ה חייב אפילו תימא דלא נשתעבד נכסי רק משעת האונס מ"מ הא ה"ל משואיל"מ דהא לא התנה עמו רק שירכב בעצמו והוטלה השמירה עליו, ונלע"ד דגם זה א"ש דהא עיקר דינא דהנ"י לא אתא רק לברר הנ"מ בין אם נימא דנשתעבדי נכסי משעת משיכה או משעת אונסין אבל מענין חיוב שבועה לא מיירי ומיירי כגון שיש עדים שלא רכב בעצמו רק שלוחו או שהמשאיל בעצמו מודה בזה וא"כ לא שייך בזה כלל דינא דמשואיל"מ וכמ"ש הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א באורך דכל כה"ג ל"ש מחשואי"ל ולכן כיון דקי"ל דלא נשתעבדו נכסי כ"א משעת אונסין אז אם שכר לרכוב שלוחו ה"ל א"י אם הלויתני משא"כ בשכר לרכוב עליו הוא ושלח שלוחו אע"פ שהמשאיל מודה שהשואל א"י ואינו משואי"ל מ"מ בכה"ג מתחיל הפשיעה משעת שאלה לאחר לענין זה שנשתעבדו הנכסים. אך לכאורה זה סותר דברי התוס' והרא"ש שכתבו דשומר שמסר לשומר לאו פשיעה הוא וכמ"ש הש"ך סימן