בית אפרים חושן משפט קפ

דהוי שולח יד בפקדון וכ"כ בהגמיי' פ"ז מהלכות שאלה והרא"ש בפירושו לדמאי כתב ונראה שאם החליף בשוגג כו' עי' שם וגם צ"ע בההיא דאמרינן בע"ז מעות פורים נתחלפו לו כו' וקצרתי כעת: ולפ"ז נראה בנדון הספק שלנו אם נתן לאומן כסף וכיוצא בו שאין קפידא לבעה"ב כלל הרשות ביד האומן לקחתו לעצמו כשהוא צריך אליו ולתת אחר תחתיו להשלים חפצו של בעה"ב ואין גזל ונראה דגם בצמר י"ל כן לפמ"ש הש"ך ס"ס ל"ט על דברי המבי"ט במוכר צמר לחבירו כו' שאין קפידא אם יתן לו אותו צמר דוקא או אחר וה"ה בעצים וכה"ג טובא משכח שכיחי דלית בהו קפידא כלל ולפ"ז בהא דאמרינן אומן אונס בשבח כלי אע"ג דא"ל שיקנה הצמר ועצים שמסר לו בעה"ב בשינוי מעשה כיון שבציווי בעה"ב עשה השינוי מ"מ כיון דאמרינן דאומן אדעתא דנפשיה קעביד ולא ע"ד שיזכה בו בעה"ב א"כ כך דעתו שיהיה הכלי שלו עד שעה שיחזירנו לו ואי משום העצים והצמר של בעה"ב אין זה מעכב בקנינו שהרי אם ירצה יתן לו תמורתו אלא דמ"מ אין קנינו קנין גמור שהרי אם יבא בעה"ב ויאמר שלי אני נוטל דוקא הוא צריך לתת לו ולא מהני מה שיתן לו אחר מטעם זה נהנה כו' כיון שבעה"ב אינו מתרצה בכך ודמי ממש למשכון דבע"ח קונה משכון ומ"מ אינו קנין גמור כיון שצריך להחזיר כשיבא בעה"ב וירצה לפדות משכונו: ובזה יש ליישב דברי הרמב"ן שהביא הש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' ודברי הריטב"א שהביאו הש"מ בבבא מציעא פרק האומנים שדבריהם מוקשים כמ"ש בספר קצה"ח סי' ש"ו והארכתי בזה בתשובה אחרת בהלכות גיטין עי' שם ולפמ"ש י"ל דשפיר כתב הריטב"א דמצינו שאומן קונה בשבח כלי ואפ"ה אינו אלא ש"ש שאין קנינו עושה אותו לוקח ואע"ג דקנין דהכא עדיף מ"מ כל שלא קנאו לגמרי אינו מתחייב באונסין עכ"ל ר"ל אע"ג דקנין דאומן עדיף מקנין דמשכון שאינו אלא לענין שלא ישמט כו' וקנין דאומן כ"ז שאינו מחזירו עדיף שדעתו לקנותו עד שעה שירצה להחזירו מ"מ הא לא קני ליה קנין גמור שהרי אם ירצו הבעלים מחויב לתת להם אותו דבר עצמו ולכן לא חייב באונסין וא"כ כ"ש מלוה על המשכון וזה ג"כ דעת הרמב"ן במלחמות שכתב והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ואינו אלא ש"ש ועי' בש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' במ"ש על ראיות הרמב"ן דלאו ראיה הוא דהא למ"ד אומן קונה קני ליה לגמרי דאי לא לא מצי לקדש כו' וכ"כ בסי' פ"ט ואני תמה ע"ז דודאי בשביל שקונה השבח לא קנה הגוף רק שמקודשת בחלק שיש לו בכלי ע"י השבח ומ"מ נעשה ש"ש על חלק בעה"ב ומ"ש הש"ך דאדרבה מכאן ראיה דאל"כ במה פליגי כו' הוא תמוה שאין עולה על הדעת שלפי שהוא ש"ש יכול לקדש בו אשה רק להיפך אמרינן כיון שיכול לקדש אשה דמיקרי שלך שקונה אותו כדילפינן מקרא מהאי טעמא הוי ש"ש אבל מחמת שיכול לקדש בו אשה אין מכריח שיתחייב באונסין כו' ועי' מ"ש בתשובה חלק אה"ע סי' קי"ז ואם כוונתו שכיון שאינו קונה ק"ג מדוע יהיה וכל לקדש בו כבר כתבה הש"ך ריש סעיף קטן זה ובאמת אפילו נאמר שחייב באונסין אין סברא שיהיה יכול לקדש בו אם לא מגזירת הכתוב דולך תהיה צדקה וגם מ"ש הש"ך על ראיות הרמב"ן מהא דאמרינן כגון שתפסו ניזק דאינו ראיה דהתם מוקי כר"י ויכול לסלקו בזוזי כו' תמהני שזה ראיות הרמב"ן דלמה לא יתחייב באונסין שהרי כל משכון יכול לסלקו בזוזי ולמה יגרע השור הזה אחר שתפסו בחובו והא דאר"י אינו מוקדש היינו קודם תפיסה אבל אחר תפיסה למה לא יועיל כשאר משכון וגם מ"ש הש"ך בס"ק י"ז כיון דלר"י אינו מוקדש אינו יכול לקדש הוא תמוה דהתם לא מיירי מתפיסה (אפילו אי מיירי מתפיסה פשיטא שאינו מוקדש לגמרי כיון דלא ס"ל יוחלט השור מ"מ שפיר מוקדש כשאר משכון שיכול להקדיש החוב שעליו ויכול לקדש בו ג"כ וכן השור הזה אחר שתפסו מטעם שקונה משכון ולכך נעשה ש"ש עליו ודברי הש"ך בזה צ"ע ועי' בתשובה הנ"ל: דברי הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: שאלה נ' פרצידא דתותי קלא נביט וסליק לעילא ה"ה כבוד אהו' הרבני כו' כש"ת מו' דוד יוסף נ"י: בענין מ"ש לתרץ דברי הרי"ף שכתב דמשום נע"ד אוקמי אדאורייתא משום דכיון דאינו גובה מלקוחות לאו עלייהו סמוך כבר עמדתי על דברים אילו בימי חורפי וכעת מצאתי לכמה מחברים חדשים מקרוב שנתעוררו בזה. ואמנם מ"ש בנזקין לא שייך זה הנה מדברי הרא"ש פ"ק דב"ק לענין נזקין גובין ממטלטלין דיתמי לכאורה לא משמע כן אך הש"ך סי' תי"ט כ"כ ובחידושי תמהתי על הש"ך שם דאדרבה מטעם זה ראוי לגבות מטלטלין כיון דלא איכפת לן אם סמיך עלייהו והארכתי שם. ומה שהקשית בעיזי דאכלי חושלא הא בלא מגו נמי כיון דחייב לצי"ש אם תפס לא מפקינן מיניה. לק"מ דבכה"ג דאכלי חושלא אף לצאת י"ש פטור ומה"ת יתחייב להאמין לזה ועי' בתוס' ב"מ דף ל"ז גבי שנים שהפקידו דכל היכא דלא הו"ל למידק פטור מלצאת י"ש ומכ"ש כאן דלא שבקת חיי שכ"א יתפוס אפילו בעדים ויטעון שחבירו חייב לו מחמת היזק בהמותיו וכיוצא בו והוא אינו יודע להכחישו וזה פשוט: ומ"ש על הש"ך בסי' רצ"ב ס"ק ז' שכל חכמי לב לא מצאו מענה במ"ש בשם התוס' ב"ק דף צ"ז שבדבריהם מבואר להיפוך נראה פשוט דלק"מ דהש"ך שם קאי לפרושי דברי הרי"ף שסובר דאין חילוק בין התנה או לא וכמ"ש ה"ה בפ"ד מהלכות מלוה שכן נראה מן ההלכות שהכוונה בכל מי שחייב מעות לחבירו עי"ש בדין י"א ובדין י"ב כתב ורבינו כתב מימרא זו כלשונה אפשר שהוא מפרשה כמ"ש למעלה כו' עי' שם והובא בב"י ובסמ"ע שם וכן נראה דעת הב"י בש"ע שלא הזכיר החילוק בין התנה רק רמ"א הגיה כן והש"ך שהביא מדברי התוס' ה"מ לענין זה דבמלוה אפילו הוא בעין הוי כליתא בעינא ואין יכול לומר הש"ל לאפוקי בגזל וע"ז הביא ג"כ דברי הגמיי' דמבואר שם ג"כ דבמלוה להוצאה ניתנה ומחזיר לו מעות אחרים הלכך אפילו נותן לו אותן מעות עצמן אין זה פרעון עד שישלם לו מטבע חדש עי' שם וזה מבואר בש"ך דכל עיקרו לאתויי ראיה מהתוס' והגמי"י דבמלוה אף איתא בעיניה הוי כליתא ודלא כהמרדכי שהביא הד"מ והסמ"ע סי' ע"ד דאף במלוה אם הוא בעין אומר הש"ל עי' שם אלא דמלוה שאני מגזל לענין זה דהוי כליתא בעיניה וממילא דלכל מר כדאית ליה לשיטת התוס' ודעימייהו בהתנה צריך לשלם מטבע היוצא לשיטת הרי"ף ודעימי' אף בלא התנה ושפיר כ' הש"ך לפרש דברי הרי"ף ושפתי כהן ישמרו דעת ובש"ך סי' ע"ד מבואר שם דמייתי פלוגתת התוס' והנמיי' עם המרדכי לענין התנה דקאי שם על דברי הרמ"א וה"ה לדברי הרי"ף והרמב"ם והמחבר בלא התנה וזה פשוט. ועוד אפשר לומר דבכה"ג דסי' רצ"ב גם התוס' ודעימייהו מודים ודוקא בהלוה סתם י"ל כיון שנתן לו המעות בתורת הלוואה ולא התנה מוכחא מילתא דלא קפיד אצורתא ולכן מה שהלוהו ישלם לו משא"כ בזה שבתורת פקדון יהבא ניהלי' אע"פ שהיה מותר להשתמש בהם לפי שאין חתומים מ"מ כיון דלא אסיק אדעתיה שזה ישתמש בהם בודאי וזה לוה אותם שלא מדעת מאין הרגלים לומר דזה המפקיד לא קפיד אצורתא ודוקא בהלואה שמתחלה ניתן לו לשם כך הו"ל לאתנויי וצ"ע בזה דאפשר לומר כיון שהניחם בפקדון ואם לא היה זה משתמש בהם פשיטא שהיו נוטלין בחזרה כמות שהם מה"ת נאמר שהיה דעתו שאם ישתמש זה יתן לו תחתיהם מעות היוצא בהוצאה אדרבה יש לנו לומר שיקחם בחזרה כמו שהיה לוקחם אם לא היה זה משתמש בהם והיה נשארים פקדון בידו אבל באמת בלא"ה העיקר כמ"ש דהש"ך הכא אזיל בשיטת הרי"ף והרמב"ם והמחבר דבכל גווני נותן לו מעות היוצא ואין להאריך: ומה שהקשית על הפ"י ריש גיטין במאי דקשיא ליה על הרמב"ם דסובר ספק דאורייתא מה"ת לקולא וז"ל שריותא דע"א בחתיכה ס' חלב היכא דלא איתחזק איסורא וכתבת דהכא איכא לברורי גם הרמב"ם מודה והבאת ע"ז מכריתות דאמרינן אפשר לברר איסורא וחזרת להקשות דכיון דאיכא לברורי ע"א נאמן באיסורין בלא"ה כדאמרינן בקידושין שלח ואחוי עכ"ד וכ"ז אינו דאף אם יסבור הפ"י כתירוץ מהרי"ט להרמב"ם אין זה דומה לההיא דכריתות דמהרי"ט לא קאמר אלא היכא דסמי בידו לעמוד על בוריו של דבר וכגון הא דאמרינן אתיא מפסח כו' דאפשר לנו לעמוד על הבירור