בית אפרים חושן משפט קעט

דכששולח כסף אין קפידא אם יחליף כו' וצ"ע על הד"מ ובהג"ה שם שהעתיקו לשון הש"ג שצוה לו לקדש בכסף יכול לקדש בכל כסף שירצה ובאמת בש"ג איתא כמ"ש הב"ש דאפילו מסר לו כסף יכול לקדש בכל כסף שירצה (ועיין בתוספות רי"ד שהוא מז"ה שמביא ריא"ז דמבואר שם דאפילו מסר לה חפץ יכול לקדשה בחפץ משלו ומ"ש ונאבד לאו דוקא רק אורחא דמלתא דאל"כ למה ליה לקדש בשלו וכדמשמע מדברי הש"ג בשם ריא"ז שאין חילוק) ואף דמיירי שמקדש למשלח וא"כ י"ל דע"ז אין המשלח מקפיד אם יהיו הקידושין בכסף זה או בכסף אחר ומ"מ השליח לא קנה כסף של המשלח מ"מ אם איתא שאם החליף הוה גזל בידו א"כ גם הכסף שנותן משלו למשלח אינו קנוי לו דאדעתא דהכי יהיב שיהא הוא קונה את של המשלח א"ו כיון דאין קפידא שפיר הוי חליפין וא"כ גם השליח מצי מקדש בכסף של המשלח אם יש בידו להחליף: וראיתי בספר המקנה בק"א שם שכתב דלא משמע כן מדברי הפוסקים ודוקא בהפקיד מעות מותרים בענין דרשאי הנפקד להשתמש בהם יכול נמי להחליף כמ"ש הש"ך סימן רנ"ב ס"ק ח' ואפשר דהב"ש מיירי שנתן לו המשלח רשות להוציאו ולהחליפו עכ"ל וצ"ע דמשמע שהב"ש הוציא זה מדברי הש"ג שהביא שם לעיל ואיהו מיירי אף שלא נתן רשות להשתמש בהם: ואמנם מה שהביא מהש"ך ע"ש שכתב בשם התוספות ב"מ דף כ"ט והוא תמוה שהתוס' מיירי אם נימא דחייב באונסין אבל כיון דקי"ל נאנסו לו ואינו רק ש"ש פשיטא שצריך ליתן לו אותן מעות עצמן. ובעה"י כוונתי בזה לדעת הגאון ח"צ ז"ל בהגהות ט"ז ח"מ סימן ע"ג ע"ש וא"כ אף בנתן לו המשלח רשות להשתמש אינו יכול להחליף אך נלענ"ד לחלק בדבר דגבי מפקיד הא דשרינן להשתמש בהם היינו משום שזה שולחני וזה נתנם לו מותרים מסתמא דעתו שיוכל להשתמש בהם כשירצה וגם זה מקבל אותם ע"ד כן ולכן אף קודם שנשתמש הוי ש"ש אבל מ"מ לא נעשה לוה להתחייב באונסין וכמ"ש הפוסקים לחלק בין זה לדמי אבידה והלכך אף שמותר להשתמש אף שלא יתן אחרים תמורתן ונעשה משעת השימוש לוה עלייהו מ"מ כל שלא נשתמש אם באו הבעלים צריך ליתן להם אותן הדמים דמה זכיה יש לו במעות זה והבעה"ב רוצה בשלו דוקא אבל אם לא באו הבעלים והוא צריך למעות זה והוא אינו רוצה ליקח אותם בתורת מלוה רק שמזכה לבעלים אחרים תמורתם שפיר דמי ולאו מטעמא דאדעתא דהכי הופקדו אצלו אלא דכל כה"ג מצי ליקח אותם מדין זה נהנה וזה לא חסר כיון שאין קפידא לבעלים במעות זה דוקא ומ"מ אם הבעלים כאן ומקפידים אין יכולין לזכות מחמת זה נהנה וזה לא חסר וזה מבואר מהא דקי"ל בדר בחצר חבירו דלא קיימא לאגרא א"צ להעלות לו שכר דהוי זה נהנה וזה לא חסר ומ"מ לכתחלה יכול בעה"ב למונעו שלא ידור אף שלא חסר וכמ"ש התוס' והג"א בב"ק דף ק' (וצ"ע על הרמ"א בח"מ סימן שס"ג שכתב טעמא כיון דהיה מצי לארווחא אלא דלא בעי והוא מדברי המרדכי דב"ק אבל מדברי הפוסקים לא משמע כן עיין בנ"י ב"ק בשם הרא"ה וכן מוכח להדיא מדברי התוספות בב"ב דף י"ג בשם הריב"א והר"ר ישעיה הובא בש"מ ב"ק דף ק' שתירצו דהא דאיצטריך קרא בבכור דפלגינן ליה אמצריו משום דבעלמא אין כופין על מדת סדום אם הוא מוחה ומונע ע"ש) וגם כאן יכול הוא להחליף ולתת אחרים תמורתן מטעם זה נהנה וזה לא חסר ואין זה ענין להיתר שימוש כלל ומ"מ אם זה בכאן ומוחה שלא להחליף אינו יכול לעשות בע"כ מחמת זה נהנה וזה לא חסר ומ"ש הרא"ש בב"ק דף סמ"ך גבי גדישין של ישראל כו' שאם יש לו עדשין מזומנים יכול לעשות ולזכות העדשים ע"י אחר דעדשים עדיפי טפי וכ"כ בטור וש"ע סימן שנ"ט דדוקא כשרוצה לשלם לו בדבר יפה ממנו דזכות הוא לו ע"ש נראה דשאני התם שהתשלומין הם ממין אחר ומה"ט חילק ביש"ש שם וכתב ול"נ וכי שרי להסתחר בממון של חבירו שלא מדעתו ודילמא חביב עליו שעורין כו' או דילמא לא ניחא ליה למכור את שלו כו' ולא אמרינן זכין אלא במידי דזכיה ואין שום צד חסרון כו' ע"ש. והרא"ש ודעימיה ס"ל דאפילו בכה"ג שרי כיון שהתשלומין הם יפין סתמא זכות הוא לו ואין לחוש לצד חובה כיון שהזכות יתר על החוב אבל אם התשלומין יפים מזה נמצא יש כאן צד חוב בלא זכות ואסור אבל אם נותן לו תמורתו דבר כזה ממש ואין קפידא לבעה"ב בזה או בזה א"כ נהי דאין כאן צד זכות מ"מ גם צד חוב אין כאן וזה נהנה וזה לא חסר הוא ושפיר דמי כל כמה שאין הבעלים מוחים להדיא: ומצאתי ראיה ברורה לזה מש"ס דב"ב דף צ"ט מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו כו' ופריך אמאי שלו לא הגיעו לינקט פיזרא וליתב ופירש רשב"ם למה לא תיקנו שיהא לו רשות לתת דרך מן הצד בע"כ שהרי אין מפסידין כלום וכגון זה כופין על מדת סדום והלכך יהא הדרך שלהם קנוי לו לגמרי כו' והמקשה סבר דבדין עשה מה שעשה ודרכם קנוי לו כו' ע"ש הרי מבואר דאף של רבים יכול לזכות בו ולתת אחר תמורתו בדליכא פסידא וכופין על מדת סדום ומכ"ש שיכול לזכות בשל יחיד בכה"ג ואף למאי דמשני גזרה שמא יתן להם דרך עקלתון ושאר תירוצים שם כולם מודים לדעת המקשה בזה דאם מחליף בענין דליכא קפידא כופין על מדת סדום וכ"כ בנ"י שם בשם עליות רבינו יונה ז"ל שהקשה ע"ז דהיכן מצינו שיקח אדם קרקע חבירו ויחליף בשלו מטעם זה נהנה וזה לא חסר ובפ"ק נמי אמרינן מעלינן ליה בנכסי דבי בר מריון ואפשר לומר כיון דלא קני לה גופא אלא להלוכא בעלמא כו' כגון זה כופין על מדת סדום כו' ובסוף דבריו שם כתב דמיירי שהרבים הניחו את הראשונה ומש"ה ס"ד שהחליפין קיימין לפי שנתרצו הרבים ויש ביד הרבים להחליף כו' ע"ש וכן משמע מדברי מפורשים אחרים שהביא בש"מ שם וכן מדברי הרמב"ן בשם ר"ת דס"ל שאין כח בידו להחליף. אך הראיה שהביא רבינו יונה מפ"ק צ"ע דהתם הכי קאמרינן דאין זה מדת סדום כלל דהא מצי אמרי מעלינן לך כו' אבל היכא דלא מצי אמרי הכי כ"ע מודים דכופין על מדת סדום כמבואר שם והכא שאין לרבים שום קפידא שפיר אית לן למימר דכופין על מדת סדום ומכ"ש לפמ"ש הרשב"ם שם דדברי רב יוסף נראין בשדה הבעל שלפעמים שדה זו מתברכת הא בעלמא שפיר כופין וא"כ אין ראיה שם: ואמנם נראה דאף לדברי המפורשים החולקים שם על הרשב"ם היינו דוקא התם דמיירי שהרבים באים להחזיק בדרך שלהם כדפריך לינקוט פיזרא ובהא שפיר השיגו על דבריו דלא אמרינן זה נהנה וזה לא חסר בע"כ של הבעלים והרשב"ם אפשר שסובר כהראבי' שהביא המרדכי בבבא קמא דאינו יכול למונעו מלדור בבית דלא קיימא לאגרא מטעם דכופין על מדת סדום (ולפ"ז צ"ע על הנ"י שבבבא קמא שם הביא דברי הרא"ה דיכול למונעו וכאן הביא דברי הרשב"ם ויש ליישב) והפוסקים ס"ל כשאר פוסקים דלא אמרינן בהא כופין על מדת סדום היכא שזה מוחה ומעכב אבל סתמא שאין כאן מוחה לכ"ע יכול להחליף כשצריך לו מטעם דכופין כו' וזה דעת הב"ש דאם הוא דבר שאין קפידא ויש בידו להחליף אין כאן גזל ובההיא דסוכה דאמרינן למחר כ"א מכיר את שלו ונוטלו מפני שאמרו אין אדם יוצא ידי חובתו בלולבו של חבירו וכן אמרינן מלמדין אותם לאמר כל מי שבא לולבי לידו יהא לו במתנה עי' שם בדף מ"א ודף מ"ג התם איכא קפידא שאחד טוב ושוה יותר משל חבירו ועי' בקידושין דף נ"ב בההיא דקדיש במוזא כו' אבל בכושא לא דא"ל אנא שקלא כושא שקיל את כישא כישא כי כושא וכן בבבא מציעא אמרינן זוזא כמאן דפליגי דמי ואפשר לדחות דשותפים שאני דמעיקרא אדעתא דהכי נחתי וקצת צ"ע מהא דאמרינן רוצה אדם בקב שלו כו' ומדברי הרמב"ם והפוסקים משמע דבכל פקדונות אמרינן הכי: ואמנם לפי"ז צ"ע גם על הרא"ש שמתיר אם רוצה בעדשים דעדיפי דהא אף שהם בעין שייך בהם רוצה אדם בקב שלו. ואפשר שלכן כתב הטור סי' שנ"ט דדוקא בדבר העומד לימכר כו' ויותר נראה דדוקא בפירות וכן שאר פקדונות דומיא דפירות דאפשר דלא מתרמי ליה למזבן אח"כ שיהא טובים כשלו ואיכא קפידא אבל בדבר דלא קפדי אינשי לא שייך לומר רוצה אדם בקב שלו כיון שאינו רק מחליפו בחפץ שהוא ממש כשלו הרי קב שלו לפניו הוא ועי' בסי' רס"ז בסמ"ע ס"ק ל' שכתב דמלשון הרמב"ם משמע דבשאר דברים אף שמצוי לקנות מ"מ חביב לאדם דבר שרגיל בו משא"כ תפילין שאין רגיל להקפיד אם באילו או באילו ויש לעי' בלשון הירושלמי שהביא הר"ש פ"ו דדמאי אמר ר"י הדא אמרה הנותן מעות לחבירו והחליפן ואבדו חייב באחריותן והר"ש שם כתב הטעם