בית אפרים חושן משפט קעח

ההוצאה היה ע"ד שיאכל או יוציא בחיוב מיתה הפוטר מתשלומין ומעיקרא ההגבהה ע"ד לקנותו בדמי וא"כ לא יתחייב עליו והרי זה דומה כמגביה כלי ע"מ לקנותו וקנאו באמת ושילם דמיו דמאי חיוב שייך בזה וה"נ דכוותיה וצ"ל דאין הנידון דומה שהרי קי"ל אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו ופי' רש"י שמחויב לצי"ש דבאמת איהו חיובי מחייב רק שהתורה אמרה כדי רשעתו שהב"ד אין יכולת בידם לחייבו אבל מ"מ חיובא אקרקפתא דגברא מונח וא"כ כשהגביה קודם שפיר ב"ד מחייבין אותו על שעת ההגבהה שאז אין שם חיוב מיתה ואין זה מועיל מה שעשה כן ע"מ שיאכל או יוציא בחיוב מיתה דס"ס איהו בחיוביה קאי ומה בכך שאין הב"ד יכולין לחייבו מ"מ לא נסתלק החיוב מעליו. והנה בכתובות דף ל"ד ע"ב בד"ה איהו לאו משום דלא מחייב כתבו דדוקא בממון חייב לצי"ש אבל בקנס כיון שאינו מתחייב רק עפ"י ב"ד ב"ד אפילו לצי"ש אינו חייב עי' שם. וסברתם בזה דבקנס אין עיקר החיוב רק כשיפסקו ב"ד שיתן קנס וכיון דבשעת חיובו חייב מיתה ואין ביד ב"ד לפסוק עליו שישלם קנס ממילא דפטור לגמרי: ולפי"ז בהך דמנסך דקי"ל כר"מ דקנסא הוי א"כ הדק"ל דמאי מהני מדאגביה שהרי הגביה ע"ד כן שיעשה היזק שא"נ דהיינו קנס בהדי חיוב מיתה ובכה"ג אין חל עליו חיוב מיתה אם כן מעיקרא לא נחית אדעתיה דגזלנותא שיתחייב בתשלומין משא"כ בלא ידע דאז מעיקרא אגביה על דרך לעשות ההיזק בחיוב תשלומין אף דבאמת ח"מ שוגגין פטורין מ"מ כיון דלא ידע מחיוב מיתה ההגבהה ע"ד לגזול ולהזיק לחבירו היתה וגזלן הוא ומחייב בתשלומין. ובזה א"ש דברי הרמב"ם דדוקא בלא ידע שאז מתחייב על ההגבהה. ובזה א"ש מה דקשה לכאורה על פשיטות דברי הרמב"ם דמאי קאמר חזקי' כדי שיודיעו דהא שפיר יודיעו ויאמר שידע מחיוב סקילה ולפי מ"ש א"ש דהרמב"ם לא כ"כ אלא למאי דקי"ל כר"י דקנסא הוא משא"כ חזקי' דס"ל דממונא הוי אין חיוב מיתה פוטרו לגמרי דאיהו מחייב רק שאין הב"ד יכולין לפסוק דחייב מ"מ שפיר מחייבין אותו על ההגבהה דהגבהה זו לא ע"מ לפטור הוא כנ"ל. והדברים נכונים לפענ"ד והנה במה דקשיא להו להתוספות דאטו שמואל לית ליה מדאגביה קניה נלענ"ד דא"ש עפ"י מש"ל קושית מחותני הגאון נ"י שהקשה דאכתי יודיעו שניסך בלא הגבהה ונראה לתרץ דהנה התוס' הקשו בהא דמשני דאית ליה שותפות בגויה דא"כ קשה היינו מדמע ונלענ"ד עפ"י מה שהקשו התוספות על רש"י שכתב לא מיבעיא הגביה והרביצה שקנאה בהגבהה ונעשית שלו והקשו התוספות דא"כ מאי פריך ממנסך דלמא שאני התם דמדאגביה קניה ונראה לתרץ דלכאורה קשה לפי מה דאמרינן בבבא בתרא דף פ"ה כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה, וכתב הרמב"ן שם דאף משיכה והגבהה הוי דוקא בכליו של לוקח אבל בכליו של מוכר לא קנה וא"כ נהי שהיין קנה כיון שנתכוין לגוזלו כמ"ש רש"י מ"מ הכלי לא קנה במשיכה זו שהר' לא נתכוין על הכלי לקנותו לעצמו וא"כ אף על היין לא נתחייב שהרי לענין להתחייב באונסין בעינן שיעשה קנין המועיל במכירה כדמוכח בכתובות בהא דהגונב כיס בשבת דפריך אי דאפקיה לרשות הרבים איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא ונ"ל דשפיר קאמר אליבא דרב מדאגביה קניה כיון דבחולין מוקי הש"ס בדאית ליה שותפות וא"כ שפיר קונה הכלי דדוקא כליו של מוכר לא קנה משא"כ בשל שותפים שפיר קונה כליו כמבואר בב"ב ובקידושין גבי סלע של שניהם ולפי זה א"ש מה שהקשו התוספות דמאי פריך ממנסך נימא מדאגביה קניא דז"א דבס"ד דלא ידע דמיירי באית ליה שותפות א"כ אין כאן קנין מחמת הגבהה כלל דהו"ל כליו של מוכר ולפ"ז שפיר משני הש"ס דאית ליה שותפות ולא קשה קושית התוספות היינו מדמע דהשתא דמיירי באית ליה שותפות א"כ שפיר מועיל ההגבה' שיהיה יכול לאסור חלק חבירו ואין האיסור משום מדמע רק משום ניסוך ממש ולפ"ז א"ש קושית הגאון ז"ל דחזקיה דמוקי בישראל מומר לא שייך השתא לאזוקי כו' ולפמ"ש י"ל דאדרבה לחזקיה לא מצינן לאוקמיה בישראל מומר דא"כ אפילו במזיד נמי דהא לא שייך לומר השתא לאזוקי כו' וע"כ דמוקמינן לה בסתם ישראל ואית ליה שותפות והאיסור מחמת ההגבה' ואם יודיעו שניסך בלא הגבהה לא יהיה נאסר רק משום מדמע ויכול למכרו חוץ מדמי איסור שבו ולכך פטרוהו בשוגג כדי שיודיעו שניסוך בהגבהה ואסור למכרו כלל שהרי הוא עצמו אסור מחמת הגבהה ולא יבא לידי איסור. ולפ"ז י"ל דגם שמואל מודה דלא מצי אמר הש"ל אך דאיהו ס"ל דדוחק לאוקמי באית ליה שותפות בגוויה וא"כ אינו מחייב על ההגבה' דהו"ל כליו של לוקח ברשות מוכר וגם י"ל דס"ל דאפילו כליו של שותפות אינו קונה ע"ש בב"ב וקצרתי. והנה במה דכתיבנא דקשה למה יתחייב על ההגבה' שהרי ההגבה' היתה ע"ד חיוב מיתה י"ל דכיון דעכ"פ הגביה ע"ד להוציאו מרשות הבעלים לאכלו וכיוצא כגון ההיא דהגונב חלבו והגונב כיס שבדעתו בשעת ההגבהה ליטלו ולהחזיקו לעצמו ואז בשעת ההגבהה אין שם חיוב מיתה מתחייב בהשבה מיד ותו לא מהני מה שקונה אח"כ בחיוב מיתה דמ"מ השבה אין כאן ולפ"ז בהא דמנסך שבאמת אינו רוצה ליקח אותו להחזיקו לעצמו ולהוציאו מרשות בעלים לרשותו רק שרוצה לנסך בו ואף שיחסר מ"מ אין בדעתו שיקח לעצמו ועיקר חיובו על ההגבהה אינו רק לפי שרוצה לעשות בו מעשה היזק לחסר לחבירו ע"י הניסוך ובמעשה ההיזק יש חיוב מיתה ועכ"פ מצות השבה על ההגבהה אין כאן כיון דמעיקרא לאו אדעתיה להוציאו מרשות בעלים נחית ולדון אותו ע"ד המעשה שיעשה בו ג"כ אין כאן חיוב שהרי אז קלב"מ ואין לחייבו על ההגבה' אם לא היכא שאין יודע שיש במעשה זו חיוב אז גם על ההגבה' ע"ד לחסר חבירו חייב כההיא דזורק מטבע לים הגדול דאמרי' אי שקליה בידים השבה בעי למעבד וא"ש ג"כ דברי הרמב"ם ע"ד הנ"ל דדוקא אם לא ידע באיסור סקילה דאל"כ אין מקום לחייבו על ההגבה' מטעמא דכתיבנא: והנה במ"ש דכיון דמתני' אתיא כר"ש ניתן להצילו בנפשו ואינו חייב על ההגבה' לכאורה איכא לדחויי דמיירי ביכול להצילו באחד מאבריו כדמוקי אביי בסנהדרין מתני' דאלו נערות וכה"ג כתבו התוספות בכתובות דף ל"ח גבי סימא עינו והרגו ע"ש אך דאכתי קשה לרבא במניחתו שלא יהרגנה כו' ולא ניחא לאוקמי' ביכול להצילו כו' וגם לפמ"ש בספר כתובה שם דף ל"ח דיכול להציל עכ"פ לא גרע מחייבי מלקיות שוגגין ורבא ס"ל כמ"ד חייבי מלקיות שוגגין פטור ע"ש א"כ לרבא קשיא מתני' דהמנסך אך י"ל לכאורה במ"ש דאמאי לא מצי אמר הש"ל י"ל טעמא דמלתא דכיון דאסרו בהנא' לכל העולם הוי כאבידה ששטפה נהר כו' וכההיא דכריתות שור הנסקל שהוזמו עדיו כו' ויצא מרשות הבעלים וכל שיצא מרשות הבעלים אינו יכול לומר הש"ל שהרי אינו שלו עכ"פ אלא דלכאורה ז"א דהוי כיאוש של"מ דלא הוי יאוש וכיוצא בזה כתב בספר כתובה אהא דאמרינן אי דלא מצי לאהדורי כו' ולפ"ז א"ש דלרבא א"צ לאוקמי כר"ש כלל דלדידיה איכא למימר טעמא דלא מצי אמר הש"ל משום יאוש בעלים דהא רבא סובר דיאוש שלא מדעת הוי יאוש ועי' בס' כתובה שם דמייתי מהתוספות בב"מ דגם אביי מודה באבידה ששטפה נהר דהוי יאוש וא"כ גם לאביי מצינן למימר הך טעמא. שוב ראיתי שצריך ליישב הא דגזל חמץ ועבר עליו הפסח דמקשה מינה לרבה כיון דמטי עידן איסורא מייאש אמאי אומר הש"ל ושני ליה זה אינו רוצה לקנות אלמא דכל דלא קני' לי' אע"ג דאיכא יאוש מצי אמר הש"ל והתם נמי איסור הנאה הוא ולא אמרי' כיון דנעשה הפקר לא מצי אמר הש"ל כיון דאינו שלו אם לא שקונה אותו ממש וצ"ע. ובתשובות אחרות כתבתי עוד בענינים אלו וכעת לקצר אני צריך דברי זעירא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: שאלה מט שאלה אומן שנתנו לו עצים או כסף וזהב לעשות מהם כלי והאומן יש לו ג"כ כסף או עצים כיוצא בזה ויש לו כעת צורך בזה שניתן לו מבעה' אי שרי להחליף מה שניתן לו מבעה"ב או לא: תשובה לכאורה יש ללמוד דבר זה ממ"ש הב"ש באהע"ז סימן ל"ה ס"ק כ"א כשקידשה במעות המשלח בדבר שאין קפידא ויש לשליח להחליף לא הוי גזל וכ"כ שם ס"ק ט"ו בשם הש"ג