בית אפרים חושן משפט קעו

אך לפי מ"ש א"ש דגם אליבא דר"י היינו בשאר ק"פ אבל בק"פ דנ"מ מודה דמדינא לאו כקה"ג כיון דאין לו בגוף הקרקע כלום רק משום תק"א אמרינן דכקה"ג דמי. וכבר כתבנו דתק"א אינו מועיל רק לעכב שלא תמכור לגמרי ותבריח נכסיה מבעלה וע"ז אלמוה אבל מ"מ אין זה מעכב על המכירה דלקמיה ושפיר מוכרת בטובת הנאה: אך דלכאורה עדיין צ"ע כיון דלר"י תק"א היה שנקנה הגוף לפירות א"כ ממילא דאף השתא אין יכולה למכור משום אי איכא מידי ובשלמא אי אמרינן לאו כקה"ג רק באושא אלמוה לשעבודא דבעל שפיר י"ל דהא דאלמוה כדי שלא תמכור להבריח נכסי' וזה שייך כשמוכרות לגמרי אבל בטוה"נ לא שייך זה ולא אלמוה לשעבודא כלל לענין מכירה דלקמיה משא"כ אי אתינן עלה מטעם שתיקנו שיזכה בגוף לפירות וכקה"ג לא מסתבר לחלק בכך אם הוא מתק"א או מצד הקנאה. ועוד דהא בנצ"ב הגוף שלו לפירות אף בלא תק"א ואפ"ה יכולה למכור בטוה"נ כמבואר בהחובל: אך באמת לא קשה מידי דאף דר"י ס"ל כקה"ג מ"מ מודה דאין מעכב מחמת זה המכירה דלקמיה אף אם הוא בדרך הקנאה כמבואר במתני' דהכותב נכסיו לבנו דאין ללוקח עד שימות האב וכי מיית האב בחיי הבן אית ליה ללוקח ועיין בתוס' ריש החולץ שהקשו דה"ל מה שאירש מאבא ותירצו דאפ"ה אין ק"פ דאב מבטלת מכירת הבן לגמרי ע"ש. והרמב"ן בב"ב בשם הר"י מיגא"ש כתב ג"כ דמתלי תלי וקאי ולכי מיית האב חלה המכירה למפרע ע"ש משא"כ כשמת הבן תחלה אי אמרינן כקה"ג זכיית האב קדמה לשעת חלות המכירה של הבן ואפי' למ"ד אדם מקנה דשלב"ל מודה בהא כיון דלא אתי לידי הבן כלל ותימא על הסמ"ע סי' רנ"ז סעיף ה' דאיתא התם במת הבן קודם אפ"ה קונה שאין לאב אלא פירות וק"פ לאו כקה"ג דמי וכתב הסמ"ע ע"ז פי' שלא נאמר שאין בקנין הלוקח כלום שהרי הקנה לו הבן דשלב"ל קמ"ל דז"א שהרי גוף השדה היה של הבן וק"פ של הנותן אינו כקה"ג עכ"ל וזה תימא דאם מטעם דבשלב"ל אתינן עלה אליבא דס"ד כקה"ג דמי א"כ אפי' מיית האב תחלה מ"ט אית ליה ללוקח דהא בכל דבר שלב"ל המכירה בטילה אף שבא אח"כ לעולם ואף שהטור והש"ע סי' רי"א כתבו ג"כ שאין מקנה דבשלב"ל שהגוף שלו דק"פ כו' יש להעמיס בלשונם דכיון שדשלב"ל אין כאן מחמת שהגוף שלו ממילא דאין חשש מחמת קנין פירות דלאו כקה"ג אבל דברי הסמ"ע שכתב דל"ת שאין בקנין הלוקח כלום כו' אם שנדחוק לומר מ"ש שהרי הוקנה לו הבן דשלב"ל לאו דוקא אלא ר"ל כיון דהשתא נמי לא אתי לידי אין בקנין הלוקח כלום ואין זה במשמע ועכ"פ הדבר מבואר בש"ס דבכקה"ג אין מעכב המכירה דלקמיה ולא דמי למה שאירש מאבא וא"כ שפיר יכולה למכור נ"מ בטוה"נ אף לר"י ולאחר תקנת אושא: העולה ממה דכתיבנא דשפיר יכולה למכור בטוה"נ והמכירה חלה כיון שהגוף שלה אבל הבעל נראה דודאי אין יכול למכור בטוה"נ שהרי אין לו בגוף כלל וא"כ י"ל מי איכא מידי כו' וכמש"ל ולפ"ז קשה בההיא דמכות דקאמר מעידין אנו באיש פלוני שגירש את אשתו ולא נתן כתובה כו' אומדים כמה אדם רוצה ליתן כו' והרא"ש שם כתב דגם זכות של נ"מ ישלם וקשה דלמה יצטרכו לשלם הא אין לו זכות למכור זכות ירושת נ"מ וכמבואר ג"כ בכתובות וא"ל דמ"מ אומדים כמה הי' רוצה ליתן בכדי לקנות זכות כזה ז"א דהא בב"ק אמר אביי ש"מ טוה"נ לאשה דאי לבעל לימרו לה מה אפסידתך אי הוה מזבנת בעל הוי שקיל מינך: ולכאורה יש להפליא דמכירה מאן דכר שמיה רק כך אנו שמין כמה אדם רוצה ליתן עבור טוה"נ זו ואם היתה רוצה אצל אחר כך היתה צריכה ליתן ואם כן באו להפסידה דבר ששוה סך כזה ומה בכך שאם היתה מוכרת היה הבעל לוקח מעות שתקח בעד טוה"נ אנן לאו במכירה משערינן רק בשוה למכור משערינן שזה רצה להפסידה וע"כ לומר דודאי הא דכתיב בקרא כאשר זמם לעשות לאחיו היתה הכוונה מה שרצו להפסידה בבירור ולא על צד הספק כלל וכלל וכל שיש איזה צד לומר בשעה שהעידו שאפשר שאין כאן הפסד ממון כלל לבע"ד אין לנו לחייב אותם וא"כ אי לאו שהיא יכולה למכור בטוה"נ ולקבל סך הדמים שזהו מה שהפסידה בעדותן ממון שהיתה יכולה לזכות בה בבירור ע"י מכירת החפץ דהיינו הכתובה שבידה לא היינו מחייבין אותם מחמת שאצל האשה היא שוה שהיתה נותנת אם היתה רוצה לקנות זכיה כזה דמה בכך לו יהא דבאמת קנתה כתובה זו של אלף בטוה"נ בעד מנה והעידו לפטור ונמצאו זוממין א"צ לשלם לה אף שנתנה עבורה מנה דמה בכך ס"ס מאן יימר שתבא לידי גוביינא שמא לא תקח כלום רק מה שצריכין לשלם המנה לפי שיכולה למכור לאחר וליקח מנה ולכן מוכיח שפיר דטוה"נ לאשה כו'. ולפ"ז מ"ש הרא"ש שם במכות לפרש דאומדין כמה רוצה ליתן בכתובתה של זו שחייבוהו ליתן מיד שתהיה בידו עד זמן שתתאלמן כו' ג"כ אין כוונתו מצד שווי של זכות זה אצל הבעל רק מצד כיון שהוא שוה כ"כ א"כ היה יכולה למכור וליקח סך כך וזה הפסדו שהפסידוהו במה שחייבוהו ליתן הכתובה מיד משא"כ זכות ירושת נ"מ שאין בידו למכור למה ישלמו ואפשר לומר דכיון דקי"ל דיכול אדם לחייב א"ע בדבר שלב"ל כמבואר ברא"ש פרק אע"פ ובח"מ וא"כ באופן זה היה יכולה למכור זכות ירושת נ"מ שלה ולחייב א"ע כשיבאו לידו ליתן לו הנכסים וצ"ע אם יש לחייב בזה מדין הזמה כיון שאין לו זכות מכירה בגוף הנכסים אף ע"י טוה"נ. ואפשר שזה דעת הטור שלא כתב הדין דמחוייבים לשלם נ"מ ודקדק עליו בדרישה ופרישה למה השמיט. ולפי מ"ש א"ש די"ל דהטור ס"ל דכיון דהוא א"י למכור זכות נ"מ אין מקום לחייב העדים ועיין בלשון הטור דמשמע דשמין זכות ספיקה של אשה וזה ינכו להעדים והשאר ישלמו ומדברי הרא"ש משמע דשמין זכות ספיקו של הבעל ע"ש. ולדברי צ"ע דע"כ גם בברייתא דמייתי בב"ק נימא דשמין זכות ספיקו דבעל וזה ינכו והמותר ישלמו. ונראה שגם הטור שכתב שרואין כמה שוה הך דביני וביני ג"כ ר"ל שזה הם צריכים לשלם לפי שהבעל כך היה לוקח במכירת זכות ספיקו מה שזה שוה יותר מזה. ועיין ברש"י ותוס' דמכות וקצרתי) והרשב"ם בב"ב דף נ"ו שפי' שהבעל יכול למכור פירות נ"מ בטה"נ אזיל לשיטתו שפירש בב"ב דף קל"א דהיכא דמפיק בל' ירתון אין זה מקנה דבר שלב"ל כיון שאין מתנה אלא לאחר מיתה ואז כבר הבנים בעולם ע"ש אך אין זה דעת הפוסקים ובחידושי הארכתי בזה. ועיין באה"ע סי' צ' בב"ש ס"ק מ"ם שכתב אהא דכתב סמ"ע ואין חילוק בין מכרה הנכסים או הקדישה אותם וכתב אע"ג דאם פרסו כו'. ועיין בח"ה סי' רע"ב ובספר כתובה כתב שט"ס וצ"ל ועיין בח"ה סימן רנ"ז בהג"ה סעיף א' המקדיש קרקע כו'. אך נ"ל דלא דמי כו' ע"ש. ואני מתפלא על גודל הבנתו שהדבר מבואר שאין כאן ט"ס רק שחסר רגל התיו וצ"ל ועיין בתה"ד סי' רע"ב וע"ש שממנו מקור דברי הרמ"א והב"ש ובחידושי שם ועל הר"ן כתבתי עוד בזה על מ"ש הב"ש בסי' צ"ג ס"ק ל"ג במ"ש בשם הר"ן דאינה גובה הכתובה. ובאמת הר"ן ממזונות מיירי וכתובה שאני דגובה ממשעבדי וכן מבואר בר"ן פרק אע"פ ושם כתבתי מה שלא הוכיחו בסי' צ' מדברי הר"ן וקצרתי כאן): והנה מה שכתבת ליישב דברי הרי"ף שהשמיט אקומתת הש"ס דלית ליה משום דאזיל לשיטתו דבחבלות לא עבדינן שליחותייהו דבריך נכוחים (וזה כביר בשנת תקמ"ה לפ"ק שנתגלגל זכות ע"י בהדפסת ספר שו"ת ב"ח החדשות העליתים בהקדמת הספר בשם אחי שי' ע"ש. ולמען חיבתו הועתקו פה ג"כ) וגם אנכי הארכתי בחידושי ליישב דברי הרי"ף אלו. וגם נתחדש לי בסוגיא זו בעזה"י ענינים רבים תמצאם בחידושי וקצרתי כאן דברי אחיך הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: שאלה מח שאלה מחכם אחד. לעיין מר במילי דהרמב"ם בפי' המשנה בגיטין דף נ"ב במתני' דהמטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור כו'. כתב ומה שאמר המנסך כו' שינסכהו לע"א וידע שהיין אסור בזה הניסוך כשיהיה מזיד בנזק ולא ידע שהוא חייב סקילה כשמנסך אותו לע"א לפי שאם היה יודע ג"כ שהוא חייב סקילה לא היה חייב תשלומין לפי שעיקר אצלינו אין אדם מת ומשלם כמו שבארנו פ"ג דכתובות עכ"ל והם דברים תמוהים שהרי בש"ס אמרינן מ"ד מערב מ"ט לא אמר מנסך אמר לך מנסך קים ליה בדרבה מיניה