בית אפרים חושן משפט קעב

ולפמ"ש א"ש שהרי כ"כ בתחלת הקונטרס הלז דהכא גבי מצא בתוך הבית קשה דתיקני ליה חצירו דהכא ליכא לשנויי שאינו עתיד להמצא וצ"ל משום דהוי יאוש של"מ ולכאורה לפי התרצן דלכך הוא שלו דאמרי' דמנכרים נפל א"כ ל"ש יאוש של"מ ותיקני ליה חצירו לבעה"ב אך י"ל כיון שעשאו פונדק תו לא קני ליה כמבואר בדברי הרא"ש ולפ"ז ניחא קושית אא"ז הנ"ל דאי הוי מוקי במשכירו לנכרים אכתי קשה דתיקני חצירו לבעה"ב (ומכולה פרקא דאלו מציאות דמבואר ברובה עכו"ם אפי' יש בה סימן של מוצאו אין הוכחה כ"כ דאיכא למימר טעמא משום דודאי מייאש דמימר אמר עכו"ם ימצאנו ואין להאריך בכאן: ועכ"פ זה ברור דגבי עכו"ם ל"ש למימר יאוש של"מ אך דלפ"ז תיקשי על ה"ה שכתב לתרץ קושית רש"י ותוס' שהקשו דאמאי מחציה ולחוץ שלו הא הוי ודאי הינוח ואם יש בו סימן או אם מקום סימן יטול ויכריז ותי' דמיירי שהחור פתוח לר"ה הוי חצר שאינה משתמרת ז"א דאכתי תיקשי אמאי דאמר התם סכינא בתר קתא כו' ואם הקתא לחוץ אע"ג שהוא מחצי' ולפנים של מוצאו וקשה דמה בכך שא' מבחוץ דהיינו עכו"ם הניחו מ"מ החצר קונה לבעה"ב ולדחוק ולומר שגם חצי' שלפנים אינה משתמרת כיון שהחור פתוח לר"ה אין נלע"ד וביותר תמי' על הפ"י שדחה גם דברי ה"ה ודעתו כיון שהחור פתוח אבידה מדעת הוא והשתא ודאי תיקשי מה חילוק יש בין קתא לפנים או לא אם הוא מונח מלחציה ולחוץ הוי אבידה מדעת ונ"ל דאם קתא לפנים אז אמרינן בעה"ב הניחו שם ואע"ג דהשתא הוא בחצי' של חוץ כיון דאין דרך בעה"ב להשתמש שם אמרינן דאשתפוכי הוא דאשתפיך וכן להיפוך. ולפ"ז קשה היכא דקתא לחוץ אמאי הוא של מוצאו נהי דאבידה מדעת הוא מ"מ כיון שעתה נמצא מחצי' ולפנים תיקני ליה חצירו לבעה"ב. אמנם על הפ"י י"ל דס"ל כתי' התוס' דכל היכא דאינו עתיד להמצא לא קני' ליה חצירו אבל ה"ה דס"ל התם טעמא דיאוש של"מ קשה שוב ראיתי שם בהלכה י"א דס"ל לה"ה הטעם דכיון שהחור פתוח לר"ה הוי חצר שאינה משתמרת לדעת הבעלים וא"כ כאן שהמשכיר תפוס ועומד יכול לומר שעכו"ם הצניע בכאן וקני ליה חצירו כיון שמשתמרת הוא ויאוש של"מ ג"כ ל"ש הכא ויכול המשכיר לומר קים ליה כהנך רבוותא דמפורשים טעמא דאין החצר קונה משום יאוש של"מ ולא ס"ל הך שכתב התוס' משום שאינו עתיד להמצא ושאר תירוצים וכן לשיטת הרמב"ם דס"ל מטעמא משום דאבודה ממנו ומכל אדם וגבי חנות וכותל חדש טעמא משום דאינה משתמרת וטעמם אלו לא שייכי הכא. סיומא דמלתא דהך פסקא דכל כה"ג המוציא מחבירו עליו הראיה הנלע"ד כתבתי: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד הלכות שכירות שאלה מה תשובת כבוד דודי מ"ו הגאון ז"ל שלום לכבוד אהו' אחי הה"ג החריף ובקי המפורסים מוהר"ר מנחם מאניש נ"י: הגיעני פס"ד שלך בדין שכירות הסוס אשר כתבת הדבר ברור שהדין עמך והחולק ראוי לנזיפה. אמנם קצרת מאוד בדברי בב"מ שהבאת משם ראיה לדבריך ואמרתי לפרש כוונתך קצת באריכות כדי שידעו ויבינו את אשר לפניהם ויחזרו בהם המפקפקים שאינם יודעים בדיני ממונות בין ימינם לשמאלם. הנה עיקרן של דברים כאשר הבאת מב"מ פרק א"נ דאמר רב ספינה לאגרא ופגרא וכן פסק רב פפא וכן פסק בש"ע בי"ד סי' קע"ה אמנם נחלקו הפוסקים דלדעת הרמב"ם והרשב"א משערין כמות שהיה הספינה שוה בשעת השכירות וכן דעת הש"ע ולדעת רמ"א והטור נראה שמשלם כשעת שבירה כאשר אבאר לקמן והנה נלענ"ד די"ל דכ"ע מודו דכוונת רב בהא דאגרא ופגרא בשעת שכירות וה"פ אף דשוכר פטור מאונסין אם התנה עמו שיתחייב באונסין וגם שלם לו שכירות חייב בשניהם מכח תנאו דמתנה ש"ח להיות כשואל ולכך הקשו אי אגרא לא פגרא דכיון דמקבל עליו אחריות אונסין הוי כמלוה וקמא ליה ברשותיה דשוכר א"כ הוי השכר רבית והשיב ר"ש דברייתא הוא דלא מיקרי ריבית כיון דלא קיבל עליו יוקרא וזולא ולשיטת התוס' גם אלו היה מחזירו בעין היה מפסיד מה שנתקלקל העץ מהספינה בהליכה במים ולעולם כל שנשברה לגמרי ישלם כשעת השכירות כפי תנאו וכמשמעות לשון הברייתא הרי פרתך עשוי' עלי וכדעת רשב"א וכן דעת רש"י והיה מקום לפרש כן גם דעת התו' ומ"ש התוס' ד"ה דקא מקבלי כו' היינו משום שמקבל עליו קלקול העץ י"ל דקאי באי לא נשברה. אמנם פשטא דלישנא דתוס' משמע דאף בנשברה מנכר הפחת שראוי לפחות וכן מבואר בהג"א בשם התוס' נחזור לענינינו והנה אף לפ"מ שפרשנו דדעת רב אגרא ופגרא היינו כמו ששוין בשעת השכירות אפ"ה לא תיקשי עלייהו במאי דפסקו דמשלם כשעת שבירה משום די"ל דסמכו על הא דר"פ דנהגו אגרא בשעת משיכה פגרא בשעת שבירה ופירשו דפגרא בשעת שבירה כמו שהיה שוה בשעת שבירה. ויש מן הראשונים שגורסין ופגרא בשעת שבירה כמבואר בשיטה מקובצת ועוד גורסין ומתניתא אפכא תניא ופירשו דלשון הברייתא דקתני הרי פרתך עשוי' עלי משמע דמשלם כשעת משיכה ולכך תלוי במנהגא דמנהג אינו כן רק דמשלם כשעת שביר' ומנכה הפחת שראוי לפחות ור"פ גריס בברייתא דרב ששת אסור ועוד הביא גירסא בשם הראב"ד משום דמתניתא לא תנא איכא מנהגא ופירש משום דמתני' לא פי' בהדיא איזה שומא משלם ומשמעות הברייתא כשעת משיכה לכך איכא מנהגא כשעת שבירה ומנכה מה שראוי לפחות ולפמ"ש יש די ליישב מה שהקשה הלח"מ דמאי מקשה רב ששת מ"ט שתק רב לשיטת הפוסקים דמשלם כשעת שבירה דלמא כוונת רב היה דמשלם כשעת השכירות ולפמ"ש אין כאן קושיא כלל דלו יהא כן אכתי תיקשי אמאי שתק רב דהא גם הברייתא דאייתי רב ששת הכי דייקא ועוד דהרי רב סתמא אמר ואם רב כהנא ורב אסי פרשו כוונתו דפגרא כשעת שכירות כ"ש דברייתא דפרשה בהדיא דשם פרה כיצד הרי פרתך עשוי' עלי וכו' דודאי כ"ש דדייק כשעת שכירות וא"כ אמאי שתק רב. וגם מה שהקשה הפ"י מאי ס"ד דמחזי כריבית כיון דמשלם כשעת שבירה ומתנה ש"ח להיות כשואל ולפמ"ש לא קשה מידי וכן נראה למקצת מפרשים הובאו בש"מ ואף לפ"מ דמשמע ברשב"א לדעת הרמב"ן דס"ל כשעת שבירה שמפרש הברייתא הרי פרתך עשויה היינו שבאמת הפרה שוה ארבעים רק שקוצב שלשים מפני שמנכה מה שראוי לפחות משך השכירות נראה שפי' כן לפי המסקנא דבני כופרא פירשו כן הברייתא אבל רב שם מפרש הברייתא כפשטא שקצוב הדמים כשעת שכירות אמנם קושית פ' לק"מ בלא"ה דאין זה ענין למתנה ש"ח להיות כשואל דהתם אינו נוטל שכירות מאותו עצמו ואף דמקבל עליו זולא מ"מ לפעמים ליכא זולא ומשלם כשעה השכירות ואעפ"כ נוטל שכירות גם מה שהקשה הפ"' בד"ה דהא מקבל עליה בנסכא דנחשא לא ידענא מה קאמר דגם בזוזא ודאי מיירי דהא מקבל המשכיר יוקר' וזולא וזה פשוט ודמי ממש לספינה וגם בספינה אלו לא היה שום קלקול מה מהני מה דמשלם כשעת שבירה ומאי בין שעת שכירות לשעת שבירה ואי משום זולא הא גם בזוזא כן הוא לכך הוצרך התוס' לומר שיש קלקול בספינה ולכך יש חילוק בין שעת שכירות לשבירה: נחזור לענינינו דמלתא דרב איירי דמקבל עליו אונסין ולכך ס"ד דמחזי כריבית משום דקמה ליה ברשותיה וכמש"ל ולכן מיירי ע"כ בהונה בפי' דאל"ה לא מחייב באונסין ובזה איפליגו הפוסקים אם מור לשלם כשעת השכירות או לא רק כשעת שבירה אמנם אם הותנה סתם שיתן לו שכירות ואם ישבר יתן לו קצבה זקוק י"ל דאדרבה הכוונה להיפוך שאם ישבר באונס אף בשאר שובר לא מחייב באונס מ"מ התחייב א"ע ליתן לו הקצבה אבל לא יתן לו אז שכירות. והגמרא מיירי שהותנה בפי' אף אם ישבר יתן לו שכירות וזה כוונת הש"ך אמנם אם נשבר בפשיעה אף בלא שום תנאי מחויב לשלם בעד הבהמה וגם השכירות אף בלא שום תנאי וכ"ש בכה"ג דהוי מזיק בידים עיין סי' ש"ז סעיף ג' וסי' ש"ח