בית אפרים חושן משפט קעא

שם איזה דבר וכ"כ הרמב"ם דמה"ט במצא בגל לא קני ליה חצירו משום שאבודה ממנו ומכל אדם וכזוטו של ים הוא ע"ש וקושית הרא"ש הוא דאיכא למימר שמא אבותיו הניחו וקנה ליה חצירו משא"כ במחציו ולחוץ דלגבי א' מן השוק שהניחו שם אבותיו לא שייך זה. ויפה השיב לי אחי החריף מוהר"ר געציל נ"י דאכתי לא יתכן הא דאמרינן בב"מ גבי ההוא דאשכח כופרא בי מעצרתא דקאמר משום יאוש בעלים נגעו בה חדא דקדחו ביה חילפא והתם אינה אבודה ממנו ומכל אדם ואפ"ה מועיל מה שניכר שמונח ימים רבים וכיוצא בזו תיקשי בדוכתי טובי. ועוד הקשה על הרא"ש דפירש דלמאי דקאמר דשתיך טפי היינו כיון דאיכא למיתלי בשל אמוריים ולא הוחזק בממון של ישראל הוי של מוצאו הא מפשטות לישנא דהש"ס דקאמר אטו אמוריים מצנעו ישראל לא מצנעו משמע שגם להמקשן ס"ל דאין כאן רק ס' דשמא של אמוריים הם או של ישראל ואפ"ה אזלינן לחומרא בכל ס' אבידה שהוא לחומרא ואין חילוק בין הוחזק בממון של ישראל: והנה באמת יכולנא לשנויי דה"ק ישראל לא מצנעו וכיון דישראל נמי מצנעי שוב אין לנו לתלות כלל בשל אמוריים כיון דלא ידע דמיירי בדשתיך מה"ת לתלות במילתא דלא שכיח אבל לענ"ד נראה דרש"י ג"כ מפרש דישראל לא מצנעי היינו שהדבר ס' וראיה לזה שהרי רש"י שם פירש קושית הש"ס דמחציו ולפנים אמאי הוא שלו הרי בעה"ב זה דר כאן ימים רבים ואא"ז מהרש"א תמה בזה דלמאי דלא ידע דמיירי בדשתיך א"כ גם במחציו ולחוץ קשה דהא הוי ספק הניח ודחיקא ליה מלתא לומר דהמקשן ידע דמיירי בדשתיך עכ"פ שניכר שכבר יש יאוש בעלים אבל לא ידע לאוקמי בדשתיך טפי שיש לתלות באמוריים דמלשון רש"י במתני' לא משמע כן ע"כ נראה דאמחצי' ולחוץ לק"מ כיון דעכ"פ לא מיירי מתניתין בעיר שכולה ישראל אלא מיירי בעיר שמחצה ישראל או רובא וא"כ כיון שעכ"פ יש כאן ספק שמא הוא מטמין משנים קדמונים ואפי' תימא שעתה מקרוב בא שעמד אי והצניעו מ"מ יש כאן מקום ספק שמא עכו"ם הצניעו ועכ"פ מיעוטא איכא ומצטרף למהוי רובא נגד המחצה דספק הינוח של ישראל משא"כ מחצי' ולפנים שאין כאן מקום לצרף מיעוט עכו"ם כלל וספק השקול הוא שמא הוא של בעה"ב או מטמין מכבר פריך שפיר משא"כ בכותל חדש שפיר הקשו רש"י ותוס' גם על מחצי' ולחוץ דאין שם רק ודאי הינוח מרוב ישראל הנמצאים בעיר ואמאי הר' אלו שלו ועוד תירצתי באופן אחר ואין להאריך כאן וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה על הרא"ש שפירש דגם לתי' ש"ם בדשתיך יש מקום ספק דא"כ מעקר' לא פריך מידי: והנה אחי הררף הנ"ל אמר לתרץ שני הקושית בדרך יפה דהנה הרמב"ם ס"ל לפרש הא דס' הניח לכתחלה לא יטול ואם נטל לא יחזור היינו שהמוציא זכה בו ואינו חייב להחזירו ושאר המפורשים חולקים וס"ל דיהא מונח דהוי ככל שאר ספק אבידה דאזלינן ביה לחומרא והפ"י בדף כ"ח ע"ב כתב דשאני התם כיון שהספק יכול להתברר ע"י הכרזה כגון דמחצה עכו"ם ומחצה ישראל וכמ"ש התוס' בדף כ"ג משא"כ הכא דא"א לתקן הספק ולהכריז כיון דאין בה סימן והנה אף החולקים על הרמב"ם וס"ל שיהא מונח היינו היכא דמן הדין לכתחלה לא יטול והוא נטל באיסור והלכך כיון דבאיסורא אתי לידי' הדין שיהא מונח משא"כ אם מן הדין שלכתחלה יטול אע"פ שספק הניח הוא ודאי דהרי הוא שלו והשתא ניחא דמעקר' מקשה הש"ס מכח ספיקא דאטו אמוריים מצניעו כו' וכיון שאפשר לתקן הספק ע"י הכרזה אמאי קאמר דהרי הוא שלו ומשני דשתיך טפי וא"כ אם בעה"ב עצמו הצניע כבר נתיאש מה קאמר שמא אבותיו הצניעו וכבר מתו קודם יאוש א"כ שוב יכול לעכבו לעצמו מחמת ספיקא דשמא של אמוריים הם שהרי ספק זה א"א לתקן דמה מועיל הכרזה כיון שאנו צריכין לומר שהוא לא הצניעו שאל"כ כבר נתייאש אלא אבותיו הצניעו והוא לא ידע וא"כ אף אם יש בו סימן ליכא דיהיב סימנא וזה כוונת הרא"ש שכתב כיון דאיכא למיתלי באמוריים א"כ שפיר קאמר שהוא שלו שספק זה אינו עומד להתברר לעולם משא"כ במחציו ולחוץ שפיר אמרינן דהוא של מוצאו שאם הוא אחד מן השוק אשר עודנו עומד עמנו היום א"כ ודאי נתייאש שהרי חזינן דשתיך ואם אבותיו הצניעו שפיר יטול דהא הא ספק הניח לא יטול היינו משום כיון דליכא סימן לשבקינהו עד דאתי מרייהו ושקיל להו וכאן דע"כ מיירי דכלו להו מרוותה קמאי שלא בקשו הבעלים לטלו משם והניחהו עד דשתיך א"ו דעיקר החששא דשמא אבותיו שכבר מתו] וא"כ ל"ש לומר דאתי מרייהו ושקיל א"כ שפיר יטול והרי הוא שלו שהרי יכול לתלות שא' אשר עודנו חי הצניעו ונתייאש או נכרים הצניעו וכיון שאין הספק דשמא של אבותיו יוכל להתברר שפיר יטול והוא שלו וניחא נמי ההוא דאשכח כופרא ביה מעצרתא דכיון דקדחי ביה חילפי שפיר יכול ליטלו עכ"ד אחי הנ"ל: ואמנם אף כי אמר דבר חכמה מ"מ פירש דברי הרא"ש אינם באופן זה וגם דברי הפ"י הם תמוהים בעיני שהרי גם ביאוש שלא מדעת כל כמה דלא ברירא מילתא שנתייאש קודם שבא ליד המוציא אמרינן דלא יגע בו ויהא מונח עד שיבא אליהו אע"פ שאין בו סימן וא"א לתקן ע"י הכרזה ועיינתי וראיתי שהפ"י בעצמו הרגיש בזה וכתב דהתם טעמא דמלתא כיון שבשעת נפילה ממש לא ידע ולא נתייאש א"כ בשעת מציאה נמי איכא לאוקמי אחזקה שעדיין לא נתייאש משא"כ בספק הניח וא"א לתקן הוי ככל שאר ספיקא דממונא שאין מוציאין מיד המוחזק עכ"ל: ואני תמה דבשלמא גבי מצא אחר הגפה היה מקום לומר כן כיון שהספק הוא דילמא מעלמא אתי למאי דמוקי במדדיו א"כ שפיר י"ל כיון שהוא מוחזק יוכל לומר דילמא מעלמא אתי משא"כ בשאר ספק הניח שהספק הוא שמא אבדה ישראל וכיון שאין בו סי' הרי נתייאש או שמא הניחה שם ואין כאן יאוש ע"ז כתב הרמב"ם בר"פ ט"ו מהלכות אבידה שא"צ להחזיר שפיר השיגו המפורשים עליו מיאוש שלא מדעת כמבואר בה"ה שם והיינו משום דאי ביאוש שלא מדעת מטעם חזקה אתינן עלה גם בספק הניח יש לנו לומר כן והכא מסתבר טפי לומר שעדיין לא היה יאוש רק דרך הנחה הוא שם ומטעם זה ס"ל להמפורשים ז"ל דבכל ספק הניח יהא מונח כיון שהוחזק בממון ישראל יש לנו לילך לחומרא ולאוקמי בחזקת מרא קמא שעדיין לא נתייאש משא"כ כאן שיש ספק שמא של אמוריים הם ולא הוחזק מעולם בממון של ישראל שפיר יטול אף לכתחלה ואע"ג דהתם במדדין נמי לא הוחזק ואפ"ה אמרינן יהא מונח והתם א"א לתקן הספק ע"י הכרזה שאני התם דשייך דילמא אתי מרייהו ושקיל להו משא"כ היכא דהחשש שמא של אבותיו ל"ש לומר לשבקנוהו עד דאתי כו' ובזה צדקו דברי אחי נ"י: ובעיקר קושיתינו גבי מחצי' ולחוץ אמאי הוא של מוצאו ניחוש שמא אבותיו הצניעו נראה דקושטא דמילתא שאין לנו לחוש לזה כלל דאמרינן אם היה מצניע שם ולא נתייאש ודאי דהוי פקיד לבניו שהצניע במקום פלוני כדאיתא בפוסקים לענין חשש פרעון וכה"ג ומכ"ש כאן שאין לחוש לזה ואם באמת ציוה לבניו והם הניחו שם א"כ ודאי נתיאשו כיון דשתיך ומ"ש האשר"י להקשות שהרי אפשר שהכותל שנים רבות של אבותיו ושתיך משעה שנתנוהו שם היינו משום דאין בעה"ב מתייאש ממה שמניח בביתו ימים רבים משא"כ לגבי א' מן השוק שהניח מלחצי' ולחוץ שפיר הוי של מוצאו מטעם יאוש וא"כ בנ"ד אף מחצי' ולפנים הרי הוא של השוכר כיון שהמשכיר מודה שהוא לא הצניע שם ולאבותיו נמי ליכא חששא כנ"ל ובכה"ג הוא של מוצאו אף בחצי' ולפנים כמבואר ברמב"ם פט"ז מהלכות אבידה והביאו בש"ע סי' ר"ס ומטעם קניית חצירו לא מצי למיתי עלה חדא דלאו חצירו הוא אליבא דהרא"ש והראב"ד ועוד אפ"ת דחצירו הוא מ"מ כל התי' שתירצו המפורשים גבי מצא בגל כולהו שייכי הכא דהוי יאוש של"מ ולא אסיק אדעתיה ואינו עתיד להמצא וקנה השוכר שכיון שרובא עכו"ם הוא א"כ ל"ש יאוש שלמ"ד ולא חצירו אלא דלפ"ז קשה על ה"ה: איברא דאי תפס המשכיר והוא עיר שרובה עכו"ם יש לעיין דלהך תירוצא דלא קנה חצירו משום יאוש של"מ ברובה עכו"ם ל"ש זה ויוכל המשכיר לומר שעכו"ם הניח כאן ושכח וקנתה לו חצירו ואע"ג דמדברי הכ"מ והש"ך בי"ד סי' קמ"ו סק"א מבואר דאבידת עכו"ם נמי יאוש בעי נלע"ד דליתא כמבואר אצלי במקום אחר ונלענ"ד קצת ראיה מסוגיא זו ג"כ דאהא דפריך וניזיל בתר בתרא תירץ כגון שעשא פונדק לג' עכו"ם וכתב התוס' דבפחות מג' לא מיקרי רובא ופי' אא"ז מהרש"א טעמא כיון שאין קבועים שם צריך ג' אלא דק"ל דאכתי אמאי לא מוקי שהשכירו לב' נכרים