בית אפרים חושן משפט קע

המשכיר עצמו ומכ"ש אם נפרש מאי דפריך וניזיל בתר בתרא היינו בעה"ב ניחא טפי אלא שמדברי הרמב"ם נראה שמפרש הסוגיא כפירש"י: והנה כל האמור למעלה דלהרמב"ם החצר קונה אע"פ שהוא שכורה ביד אחרים דעת הש"ך בסי' שי"ג דאע"ג שאין בית המשכיר פתוח לאותו חצר שפיר מקרי חצר המשתמרת לדעת המשכיר כיון שהוא משומר והוא חצירו ולדבריו א"ש מ"ש ואפ"ת דבדשתיך הוא ונאבד מבעה"ב עצמו מ"מ החצר קונה לו אף לשיטת רש"י דס"ל שאין בעה"ב דר שם. אבל לענ"ד דברי הש"ך צ"ע כיון דמשתמר לדעת בעל החצר בעינן מה מועיל מה שמשתמר לדעת השוכר וכן נראין הדברים לפמ"ש הנ"י בשם הר"ן פ"ק דב"מ שהקשה דחצר המשתמרת במציאה מ"ט לא בעי עומד בצד שדהו ותי' דכל שהוא משתמרת למי שהוא זכות לו כידו הוא שאף מה שבא לידו וניחא ליה בחצר המשתמרת הוא נותנו וא"כ איך המשכיר זוכה ע"י חצר זה דהא לא שייך כאן לומר דאף מה שבא לידו הוא נותנו כאן שהרי אין לו רשות להשתמש בחצר זה רק השוכר משתמש בו ואינו משתמר לדעתו כלל ואפילו תימא דבדעת אחרת מקנה מהני שמירת הנותן היינו משום שסומך עליו ושמירת הנותן חשיבא לו כשמירתו וכאילו עשאו שליח לשמור אבל במידי דהפקר ודאי דמשתמר לדעת הזוכה בעינן ומכ"ש לדעת הרמב"ם דלעולם משתמר לדעת המקבל בעינן אף בדעת אחרת מקנה נראה ודאי דכ"ש במידי דהפקר בעינן עומד בצד שדהו והיינו דהיכא שגם ביתו של משכיר פתוח לו דאז זוכה לו מטעם ידו דהאי חצר ידו דמשכיר הוא כיון שהגוף שלו והלוקח אין לו בה רק קנין פירות לבד וקי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ואפילו במוכר לזמן קצוב ומכ"ש כאן שאין כאן רק שכירות לחוד והשוכר אינו יכול לזכות ע"י חצר זה מטעם שליחות חדא דבמציאה אין כאן שליחות כמ"ש רש"י והר"ן דמי עשאו שליח ועוד שאין החצר יכול להיות שליחו של זה לחוב לאחרים דמה"ט תופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה דע"כ אינו יכול להיות שלוחו של זה לחוב לאחרים ובכה"ג לא אמרה תורה שלוחו של אדם כמותו והרי בכל מגבי' מציאה לחבירו מדמינן ליה לתופס לב"ח ומכ"ש כאן שחצר הזה שהוא רק קנין פירות דשוכר אינו יכול להעשות שליח לחוב למשכיר שיש לו קנין הגוף וכידו חשיב ליה וכיד השוכר אי אפשר לדונו כיון שאין לו בו קנין הגוף כלל. והשתא א"ש מה שהקשה הראב"ד מההוא דשוכר את מקומו דהתם שפיר נעשה החצר שלוחו דשוכר לקנות לו המטלטלין אשר שם וגם אין שם חב לאחרים כיון בשר או במתנה הוא קונה למטלטלין הללו הלכך קונה וכן מבואר ברמב"ם פכ"ט מהלכות מכירה הביאו הטור סי' רל"ה דקטן אינו קונה בשכירות המקום כיון דלית ליה שליחות (אלא דצ"ע דמבואר שם וגם בסי' רמ"ג דקטן אין לו חצר דחצר דגברא משום שליחות איתרבאי ולא משום ידו וא"כ איך כתב הר"ן טעמא דחצר המשתמרת במציאה משום ידו ואין להאריך בכאן) והרא"ש לשטתו בפ"ק דב"מ דגם במציאה בחצר המשתמרת אין הטעם משום יד רק משום שליחות והלכך שפיר ס"ל דקונה: ומעתה במקום שאין החצר יכול לקנות למשכיר מציאה שבאה לשם ונודעה לשוכר שבאתה מציאה לשם א"כ שפיר נעשה החצר שלוחו של השוכר וקונה לו ועפ"ז יש מקום לפרש דברי רש"י בהא דפריך וניזל בתר בתרא פירש סתם שוכר בית כשהוא יוצא מחפש כל זויותיו ונוטל את שלו ויוצא ונימא האחרונים שכחוהו שאילו הראשונים שכחוהו כבר מצאו האחרונים. והנה כל המפרשים נתחבטו בהבנת דברי רש"י ולפמ"ש י"ל דקשיא ליה לרש"י אמאי לא נימא דתיקני ליה חצירו למשכיר וס"ל לתרץ כמ"ש המרדכי שם דאין חצירו של אדם קונה אלא בדבר הרגיל לבא ואסיק אדעתיה שתבא מציאה לשם וזהו כוונת רש"י סתם שוכר כשהוא יוצא מחפש זויותיו וא"כ אין החצר קונה לבעה"ב כיון דלא אסיק אדעתיה שישאר שם איזה דבר ונימא האחרונים שכחוהו שאפילו תימא שהאחרונים שכחוהו שהרי כמו דחזינן שאף אחר החיפוש נשכח כאן א"כ איכא למיתלי שמא הראשונים לא חיפשו היטב מ"מ כבר מצאוהו האחרונים וראו אותו וידעו ממנו ואף ע"פ שלא הזיזו אותו ממקומו מ"מ כיון שנודע להם שפיר נעשה החצר שלהם וקנה ודוק בזה. ולכאורה ראיה יש מהא דאמרינן בפסחים איבעיא להו המשכיר בית לחבירו על המשכיר מוטל לבדוק דחמירא דידיה הוא כו' ולכאורה קשה דהא ודאי המשכיר כשהוא יוצא משם מתייאש ומפקיר וחצירו דשוכר תקני לי' אע"כ דחצירו דמשכיר הוא. אך יש לדחות שהרי כתבו התוס' בב"ב דף נ"ד דהא דחצר קונה לו שלא מדעתו היינו שאינו יודע אם הוא בחצירו אבל אם יודע ואינו מתכוין לקנות לא קנה וא"כ התם אף אם השוכר יודע שהוא בחצירו אינו מתכוין לקנות כדי שלא יצטרך בדיקה ושפיר הוי חמירא דמשכיר לענין בדיקה דהפקר לבד אינו מועיל וצריך בדיקה ג"כ ועוד יש לי שם כמה פנים ואין להאריך בכאן ועי' במג"א סי' רמ"ו שהביא דברי הג"א דע"ז דשכירות קניא לחומרא: ונחקורה ונשובה לדעת הרמב"ם דס"ל דחצירו דמשכיר הוא אם הוא יכול להוציא מיד השוכר שהרי לכאורה לפמ"ש לעיל בשם הש"ך כ"ע מודים בהא דחצירו לא עדיף מידו ודיינינן ליה כיאוש שלא מדעת א"כ מעיקרא בשעה שהונח שם לא היה יאוש ואף שהיה יאוש אח"כ כיון דחזינן דשתיק אין בזה מועיל אבל אחר העיון לפענ"ד דברי הש"ך סי' רס"ח תמוהים במ"ש דלכך לא תרצו התוס' כן בההוא דחנות משום דא"כ תיקשי מתניתין לרבא ולכאורה ז"א שהרי ע"כ לא קאמר רבא אלא בדבר שאין בו סימן כיון דחזינן דהשתא הוא מייאש אמרינן דמעיקרא נמי אילו ידע שנפל ממנו היה מייאש ומה איכפת לנו שלא ידע שנאבד ממנו אבל בדבר שיש בו סימן כיון דאפילו ידע לא הוי מייאש אע"ג דחזינן השתא דמייאש אינו מועיל ולפ"ז הכא לא שייך כלל לומר לרבא דס"ל דהוי יאוש תקני ליה חצירו דהכא כדבר שיש בו סימן דמי שהרי תיכף ומיד שנפל ממנו מקרי אתי לחצירו של זה ואפילו אויר חצירו נמי כחצירו דמי דאויר שסופו לנוח הוא ובשעת שנופל ממנו אינו מייאש וא"כ דמי לדבר שיש בו סימן דגם רבא מודה דהוי יאוש שלא מדעת ולפמ"ש בתשובה הנדפסת בסוף שו"ת הב"ח החדשות בטעמא דרבא י"ל דברי הש"ך אבל בלא"ה נלפענ"ד לומר דתוס' אזלי לשיטתייהו שכתבו בב"ק דף ס"ו דאע"ג דיאוש שלא מדעת לא קני מ"מ הוא קונה גוף החפץ וא"צ להחזיר רק הדמים ומשמע מדבריהם דאפילו למאי דאמרינן התם או דילמא לא דמי אבידה בהיתרא כו' נמי הדין כן כדמשמע מלישנא דש"ס שם דקאמר בפשיטות דאע"ג דמייאש מרי' מקמי דתיתי לידי' קני ליה והיינו לגוף החפץ וא"כ אפ"ת דבחצר נמי שייך יאוש שלא מדעת מ"מ אין זה רק לענין שהוא מתחייב בדמים למי שהחפץ שלו אבל גוף החפץ כבר נקנה לבעל החצר וא"כ אדם אחר איך יזכה ואין להמוציא במה לזכות כלל אבל משיטת כל הפוסקים נראה דס"ל דיאוש שלא מדעת לא קנה כלל וצריך שיהא מונח עד שיבא אליהו וא"כ כיון שלא קנתה חצירו לבעה"ב זכה המוצאו לאחר יאוש אמנם אם היה בנ"ד כותל חדש שאבותיו של זה בנאוהו עדיין היה פתחון פה למשכיר להוציא ממנו דאפילו תימא כשיטות הפוסקים לדון בחצר דין יאוש שלא מדעת וא"כ אם אחר הניחו שם לא קנתה חצירו לבעה"ב שבא לחצירו קודם יאוש והמוציא קנה כיון שהעלה חלודה וניכר שהיה יאוש בעלים אכתי יכול המשכיר לומר אבותי הצניעו בכאן ואז באמת לא היה שתיך כלל ועוד שאין בעה"ב מתייאש מחפיציו שמניח בביתו וא"כ אין כאן ייאוש כלל כשאבותיו לא נתייאשו וגם הוא לא נתייאש שהרי לא ידע כלל שאבותיו גנזו בכאן וכן מבואר באשר"י חששא זו שכתב וז"ל ואפילו היה הכותל שנים רבות של אבותיו ואפשר דשתיך משעה שנתנוהו אבותיו שם מ"מ כיון דאיכא למיתלי באמוריים ולא הוחזק ישראל בממון לעולם הר' הוא של מוצאו עכ"ל וא"כ כאן דלא שייך למיתלי באמוריים שפיר יש מקום לחוש דשמא אין כאן יאוש כלל שאבותיו הטמינו שם אלא דלפ"ז קשה התם דקתני מחציו ולחוץ הרי אלו שלו ופירשו רש"י והתוס' והרא"ש דטעמא דמילתא הוא דבדשתיך מיירי דאז ודאי נתייאשו הבעלים ושכחו אנה הצניעו וקשה דמאן לימא לן דלכך לא חיפשו הבעלים משום דודאי נתייאשו דילמא מונח כאן ימים רבים ואבותיו של זה הצניעו בכאן ואז לא היה מונח זמן רב עד שיהא יאוש רק שהיורשים אינם יודעין ורציתי לומר כיון שהוא טמון בכותל ויכול להיות שלא ימצאנו לעולם כזוטו של ים דמי שהרי אבודה ממנו ומכל אדם כיון שמת זה שהניחו שם ואין שום אדם יודע אם מונח