בית אפרים חושן משפט קסט

ליה חצירו לבעל הגל או לבעל הכותל ותירצו דאין חצר קונה בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם כגון הכא שהוא מוצנע בעובי הכותל עכ"ל ולפ"ז בסיפא דמשכירו לאחרים דקתני אפי' מצא בתוך הבית ואינו מוצנע כלל שוב שפי' קני לו חצירו וא"כ אפ"ת דמן השוכרים נפל מ"מ הלא הם כבר נתייאשו שכשהוא יוצא מחפש כל זוויות ונוטל את שלו ויוצא וכיון שפשפש ולא מצא מיאש כדמשמע מדברי התוס' (וכן מבואר בש"ך ח"מ סי' ר"ס ס"ק י"א) וגם מה שתי' הרמב"ם פרק ט"ז מהלכות אבידה דגבי חנות טעמא משום דאינה משתמרות לא שייך כאן כיון שכבר יצאו השוכרים ובעה"ב דר בה עדיין שפיר משתמרות הוא לדעת הבעלים (ומה שתי' גבי גל וכותל ישן מטעם שאבודה מכל אדם פשיטא דלא שייך כאן) וא"כ תיקשי דבלא"ה הוא של בעה"ב מטעם דמיד שיצאו השוכרים מן הבית ונתיאשו זכתה לו חצירו וצ"ל כתי' המפורשים דחצירו לא עדיף מידו וכיון דאי אתי לידי' קודם יאוש לא קני כן הדין בחצירו ג"כ והלכך כיון דקודם יאוש אתי לחצירו לא מהני (ואע"ג שהתוס' והרמב"ם גבי חנות תירצו באופן אחר כבר כתב הש"ך סי' רס"ח דהוצרכו למינקט טעמא דלא תיקשי עליה דרבא דס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש ע"ש משא"כ הש"ס הכא בעי למיפרך דלאביי נמי תיקשי דניזיל בתר בתרא מהך דבשעת הרגל הכל מעשר) ולפ"ז שפיר מוכח כדעת הרמב"ם דשכירות לא קניא למהוי חצירו דשוכר אלא דמשכיר הוא אף בעודנה משכרת לאחרים ושפיר דמי ליאוש שלא מדעת כיון שאבידה זו נאבדה בתוך החצר ולא הי' אז יאוש בעלים משא"כ אם נאמר דשכירות קניא וחצירו דשוכר הוא א"כ כל מה דהי' החצר ביד השוכר לא היה נקרא בשם אתי לחצירו כלל דאכתי לא חצירו דמשכיר הוא אימת הוי חצירו דמשכיר משעה שנסתלק השוכר אז כבר הוי יאוש ג"כ ומעולם לא בא לחצירו דמשכיר קודם יאוש כלל ואינו בכלל יאוש שלא מדעת והדרא קושיא לדוכתיה דהו"ל למיפרך דיהא של בעה"ב מטעם דקני ליה חצירו: אך י"ל דהראב"ד אזיל לשטתו פ"ג מהלכות מכירה שכ' דלעולם כשמקנה לחבירו קרקע ומטלטלין צ"ל אגב קני אף בצבורין בה וכתב הש"ך סי' ר"ב ס"ק ג' דמיירי אף בחצר המשתמרות ופירש טעמו דלא אמרינן שיקנה אף בלא אגב מטעם חצר משום דאין חצירו קונה אלא כשכבר הוא חצירו משא"כ הכא שחצירו ומתנתו באים כאחד ולפ"ז כיון דבמתנה אמרי' הכי כ"ש במציאה שאין דעת אחרת מקנה וא"כ כאן שאינו נעשה חצירו אלא כשמסתלק השוכר ואז חל היאוש דכל זמן שאינו מסתלק משם אע"פ שפשפש ולא מצא כסבור הוא שימצאנו עוד היום או למחר כמ"ש התוס' גבי בעה"ב וכיון דתרווייהו בהדי הדדי קאתי תו לא קני ליה חצירו: איברא שנלענ"ד לחלק דדוקא התם שנותן לו במתנה קרקעות ומטלטלין ושניהם בדבור א' נאמרו אז שפיר אמרינן דדוקא מדין אגב מהני אבל כשבאנו לדונו מתורת חצר א"כ אינו יכול לקנות שניהם בבת אחת אלא שיקנה מתחלה הקרקע ואז הוא נעשה חצירו וקונה לו המטלטלין והמקנה לא היה דעתו לזה הלכך לא מהני משא"כ כאן שבאמת גוף החצר הוא של המשכיר אלא דליומא ממכר הוא ביד השוכר וכשמסתלק הדרא לה למרא קמא ואז חל היאוש ג"כ מטעם אחר ויאוש דבעל האבידה ומה שהדר נעשה חצירו דמשכיר שני ענינים הם ושפיר קני לי' חצירו ולא עוד אלא שגוף דברי הש"ך תמוהים בעיני דהרי גבי גט ושחרור אמרינן דגיטו וחצירו באין כאחד ואף כי יש ליישב זה לפי הטעם שכתבתי שהמקנה לא היה דעתו לזה וא"ש גבי גט ושחרור עדיין לא הונח דמבואר בדוכתי טובי בש"ס דשפי' קני בחצירו וקנייתו כאחד והאומר שכנגדו מוכיח באותו סימן עצמו בש"ע גבי מקנה עבדים ומטלטלין והעבד כפות או במקנה בהמה כפותה וכלים כאחד מבואר דחצירו כה"ג מהני. והאמת יורה דרכו דגם הראב"ד פ"ג מהלכות מכירה בחצר שאינה משתמרת מיירי דלא מיירי מדין חצר רק מדין אגב וגם הריב"ש בתשובה סי' ר"ג והביא דבריו הלח"מ שם מבואר שפירש דברי הראב"ד דלא מיירי רק בחצר שאינה משתמרות ומ"ש הש"ך שכן מבואר בהר"ן וה"ה אין הכרח כלל למעיין ואין להאריך כי העיקר כמ"ש דאפ"ת כסברת הש"ך מ"מ כאן ודאי קונה בחצירו דמשכיר וע"כ מוכרח דטעמא הוא משום דאתי לחצירו קודם יאוש דחצר דמשכיר הוא ושלא כדעת הראב"ד ז"ל: ועתה נחקורה ונשובה למה שפירש"י ז"ל בסוגיא דהא דפריך וניזול בתר בתראי היינו דמן השוכר האחרון נפל אם יתכן לומר כדעת הראב"ד ז"ל ולכאורה לשיטות רש"י תיקשי בפשיטות דמאי קאמר וניזיל בתר בתרא טפי הו"ל לאקשויי שיהא של בעה"ב דהא בתרא גופא נתייאש כשיצא משם וא"כ החצר קונה לבעה"ב ובשלמא אם היינו יכולין לומר שאין החצר קונה לבעה"ב א"ל דמאי פריך וניזול בתר בתרא דילמא טעמא לפי שהאחרון נתייאש דמיירי שגם האחרון יצא משם כבר דז"א דרש"י ס"ל דשוכר אחרון לא מייאש כלל אע"פ שהוא יוצא מן הבית כיון דברובא ישראל מיירי אינו מייאש שסובר שישראל אחרון שידור בבית אחריו ימצאנו ויחזור לו כפי הכלל דלעולם אזלינן בתר בתרא אבל כיון דבאמת להראב"ד החצר קונה לבעה"ב א"כ ל"ל לאתויי הך דבשעת הרגל דמוכח מיניה דאזלי' בתר בתרא תיפוק ליה דאי נמי לא אזלינן בתר בתרא וא"כ האחרון נמי מייאש ושוב תקנה החצר לבעה"ב וא"ל דכיון דלשיטות רש"י אין הבעה"ב דר שם א"כ חצר שאינו משתמרת הוא אכתי תקשי לפי מאי דאיתא בב"מ דף י"ב בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה כו' והנה רש"י מפרש שם דבהפקר מיירי ולשיטתו ההפקר חשיב דעת אחרת מקנה וכמבואר בנ"י שם ובש"ס שם דף י"א מבואר דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה אף חצר שאינה משתמרת קנה והניחא לפמ"ש הלח"מ בשם הריב"ש דהראב"ד לא ס"ל כרב פפא בהא אלא כל היכא שאינה משתמרת לא קנה אא"כ עומד בצידה וכמבואר בלח"מ פ"ג מהלכות מכירה אבל על הרא"ש קשה שהרי ביארתי לעיל דהרא"ש בהא כהראב"ד ס"ל והרא"ש בבעיא דזרק ארנקי ס"ל דהוי הפקר דעת אחרת מקנה כמו שביארו דבריו במעדני מלך ובדרישה סי' רמ"ג שהרא"ש סובר דהפקר הוא דעת אחרת מקנה והרא"ש פסק כר"ה דדעת אחרת מקנה אף בחצר שאינה משתמרת קנה וא"כ אכתי קשה דתיקני ליה חצירו לבעה"ב דמה שהשוכר מתייאש כשיוצא משם ואפקורי מפקיר ליה חשיב כדעת אחרת מקנה אך י"ל דז"א דאע"ג דהפקר כדעת אחרת מקנה הוא וקני אף בחצר שאינה משתמרות כדמשמע בש"ס להנך דגרסי ואפקריה מ"מ היינו כשהבעלים שהחפץ שלהם יודעין היכן הוא ומפקירין אותו מדעתם וכההיא דזרק ארנקי אבל היכא שאין הבעלים מפקירין אותו רק מחמת שאין יודעין היכן הוא אז לכ"ע חצר שאינה משתמרת לא קני שהרי אף לדעת הרא"ש עכ"פ משתמר לדעת הנותן בעינן כמבואר בש"ע סי' ר' וכאן אינו משתמר לדעת המפקיר שהרי כל טעמו של הפקר הוא מפני שאין יכול לשומרו וא"כ אע"פ שהשוכר האחרון ג"כ מתייאש כשיוצא משם ואפקורי מפקיר לי' לא קני חצר שאינה משתמרת לבעה"ב ולכך הרי הוא שלו ומש"ה הוצרך לאתויי הך דמוכח מיני' דאזלינן בתר בתרא וא"כ האחרון אינו מייאש כלל ובהכי הוי א"ש טפי הסוגיא לשיטות הראב"ד דלא תיקשי קושית המפורשים דמאי פריך וניזול בתר בתרא הא כולה מתני' בדשתיך מיירי וניכר שאינו של האחרון ונתייאשו הבעלים ממנו ולכך הרי הוא שלו ולשיטות הראב"ד א"ש דאפ"ת דמיירי בדשתיך אכתי שפיר אזלינן בתר בתרא שהרי החצר קונה לו להאחרון דחצירו דשוכר הוא ובלא הך דבשעת הרגל לא מצי לאקשויי דניזול בתר בתרא שיקנה לו החצר דז"א דכיון דגם השוכר שלפניו אינו מתייאש רק אחרי רואו שזה דר שם כמה ימים ולא החזיר לו א"כ שוב לא קניא ליה החצר כיון שקודם יאוש בא לשם משא"כ אי מיירי בדשתיך שהיה שם יאוש מקודם עדיין קשה מאן לימא בהי שתיך קודם דילמא לא שתיך אלא אח"כ שכבר נכנס השוכר האחרון לדור שם והוי כיאוש שלא מדעת ובכל ספיקא דאבידה אזלינן לחומרא ויבואר לקמן אי"ה על נכון: וכדי לתרץ קושית המפורשים דמאי פריך ניזול בתר בתרא דילמא מיירי בדשתיך לשיטת הרמב"ם דסבירא ליה דחצירו דמשכיר הוא וא"ל דאכתי קשה אמאי יהא שלו תיקני ליה חצירו לבעה"ב ז"א דאע"פ ששוכר הראשון נתיאש כשיצא משם מ"מ הרי נאבד שם קודם יאוש ובאיסורא אתי לחצירו דמשכיר אך י"ל דאי בדשתיך מיירי א"כ י"ל שמבעה"ב נאבד קודם שהשכיר לאלו ואע"פ דודאי נתייאש כשיצא משם מ"מ שפיר קנתה לו חצירו דלא שייך בזה יאוש שלא מדעת ובאיסורא אתי לחצירו כיון שהוא של