בית אפרים חושן משפט קסג

השיגו עליו ה"ה אא"ז במהדורא בתרא ופ"י ומים עמוקים וכן ראיתי בשער המלך דמהרש"א סבור דטעמא משום דמשמע להבא וליתא דא"כ א"א נמי א"ו דטעמא דמלתא דאע"ג דמעיקרא משמע אפ"ה הוי הפקר שהראשון כבר נסתלק הימנו ע"כ תורף דבריהם וכן ראיתי במהר"ם שיף: ואני תמה עליהם הלא הדבר ברור שהדין עם מהרש"א ז"ל שהרי מבורר ביש נוחלין שדעת רשב"ם הוא דבצומח מעיקרא הוי הפקר מטעם שגם בעלים ראשונים נסתלקו הימנו והרא"ש ויתר הפוסקים כולם השיגו על דבריו דז"א די"ל שגם הבעלים לא היה בדעתם רק ליתנו לזה והוי כהאי דאמרינן גבי חמרא דרב ספרא כו' דאמרינן דאדעתא דארי' אפקרי כו' וה"נ אמרינן דרבי שמעון ב"ג סבר דכי יהיב אינש מתנה אדעתא דמקבל מיניה כו' וא"כ אי ס"ד דמבוטלת מעיקרא משמע האיך קאמר דלבעלים נמי לא הדרא וכל המחזיק בה זכה והרי זה הוא עומד לפנינו וצווח שמעולם לא היתה מתנה וא"כ אין כאן סילוק כלל שהרי לא נסתלק אלא אדעתא שיקנה זה שהרי אנו מאמינים לו בזה שאומר דבטלה היתה מעיקרא שאל"כ אף הפקר אין לו להיות ואם יש לו בע"ח גופה ממנו אלא ע"כ שהוא נאמן כיון שלא היה בחזקתו עד עתה כמ"ש הטור וא"כ אין לנו לומר דהוי הפקר רק דהדרי' למרי' ומ"ש הפ"י ושער המלך דהך סברא אליבא דרשב"ג אתמר ליתא רק לשיטת רשב"ם י"ל כן אבל כל הפוסקים השיגו על רשב"ם וכן פירש"י בכריתות להדיא וכ"כ הרמב"ן בשם רש"י ועוד דעכ"פ מי הכריח להש"ס לומר דדבריו קיימים וכל הקודם זכה מטעם שכבר נסתלק ממנו הראשון נימא דהדרא למריה דכי יהיב אינש כו' וכמ"ש רש"י דהוי מצוי לשנויי הכי בשלמא למהרש"א א"ש דאע"ג דהוי מצי לשנויי הכי לא ירד עתה לחלק בכך דהוי ס"ד דהך דר"ל ודרב ששת חדא גווני נינהו ואהא מתרץ ליה דאה"נ ור"ש נמי ה"ק משא"כ לשיטתם דר' ששת מטעמא אחרינא הוא דקאמר משום שכבר נסתלק הראשון א"נ דר"ל ודר"ש לאו חדא נינהו א"כ מי הכריח להוציא דברי ר"ש מפשטן עדיפא הול"ל דברים קיימין והדרא למרי' ומשום דכי יהיב איניש כו': ועוד אני תמה האיך תעלה על הדעת דהך סברא אליבא דרשב"ג אתמר שהרי להדיא אמרו בכמה מקומות בש"ס דפלוגתא דרשב"ג ורבנן בהוכיח סופו על תחילתו הא אי הוי ס"ל דהוכיח סופו כו' הוי מודו לרשב"ג דהדריה למריה ולא אמרינן שהפקירו הראשון כשנסתלק ממנו אע"כ דהא לאו מלתא הוא ומ"ש דהא אי אפשי הוא יותר לשון הפקר כבר פירש"י דגבי קרקע לא הוי אי אפשי לשון הפקר כלל אלא לשון איני חפץ בה ע"ש וברשב"א גיטין ויתבאר לך היטב כוונתו ותימא על הפ"י שם שכתב לתמוה על רש"י דכ"ש היא דאפילו קרקע דאכתי לא אתי לידיה אפ"ה באי אפשי לא אמר כלום ואיני יודע מה כ"ש הוא זה דשאני קרקע דאין שם לשון הפקר כלל: ומ"ש כ"ת להשיג על הט"ז בט"ז חדשים דפוס ברלין השיג עליו כן בהג"ה אבל לענ"ד הדין עם הט"ז דאין ראיה מתו' דכתובות דשאני הכא דגם ע"י הפקר אין זה יכול לזכות בו בהיתר דהרי ע"כ צריך לעשות קנוניא עם אותן אחרי' וא"כ א"ל דלכך אומר של פלוני הם דאותו פלוני אינו גזלן ולא יטול מה שאינו שלו א"כ גם ע"י הפקר לא יוכל לזכות כיון שזה לא הפקירו רק לדחות הבע"ח מעליו ודמי למ"ש בא"ח סי' רמ"ו היכא שאין מפקיר רק לדחות איסור שבת ובנדרים גבי הפקר לפטור ממעשר ועיין בר"ן בשבת במ"ש גבי בואו והצילו לכם ע"ש: ומ"ש להקשות על הרמב"ם נלענ"ד לפי מ"ש התוס' ביבמות ר"פ אלמנה דהך דמעוכב ג"ש אוכל בתרומה תלי אי ק"פ כקה"ג דמי ע"ש וא"כ שפיר אמר בכריתות לר"ל דאוכל בתרומה דר"ל לשיטתו דס"ל לאו כקה"ג ומתרצא קושי' התוס' בגיטין שהקשו מאי מבעיא ליה תפשוט מכריתות ולפמ"ש ניחא דר"ל בגיטין בעי למ"ד ק"פ כקה"ג דמי וא"כ י"ל דאף דהרמב"ם פוסק לאו כקנין הגוף דמי מבואר דהיינו דוקא היכא דסמכה דעתא ע"ש שמחלק בין יובל ראשון והכא ודאי בלב שלם הפקירו: ומצאתי בספר מים חיים להפר"ח במסכת גיטין שהקשה כן על הרמב"ם וכדי ליישב ל"צ דלכאורה קשה מאי מקשה כיון דאמר אי אפשי הו"ל זרים כו' ומי הכריחו לומר דאמר תנו באפי בי' תלתא ודלמא לא אמר כן אלא באפי תרי ובסוף פרק אין בין המודר קאמר ר"י ד"ת בפני שנים לא הוי הפקר ולהכי פליג רשב"ג ורבנן דלרבנן דלא ס"ל הוכיחו סופו כו' וא"כ כיון שזכה כו' חזקה ומטעם הפקר לא מהני כיון דלא הוי תלתא והיה נלענ"ד ליישב ע"פ מה שנראה מדברי הרא"ש שם בפסקיו דאף לר"י ה"נ ד"ת בעי ג' בכדי שיהא א' זוכה וב' מעידין דהכי הוא דילפינן משבועות שיהא הפקר באופן שבודאי יצא מרשותו ע"ש. ולפ"ז במפקיר עבדו שהעבד תפוס וזוכה בעצמו שוב א"צ רק שנים ועיין ברמב"ם פ"ב דנדרים שנראה מדברי הכ"מ שבמ"כ לא עיין אז בהרא"ש בפסקיו שהרי בפסקיו יישב הרא"ש הא דנקט ד"ת אפי' בא' וב' איירי ע"ש ועיין בחק יוסף הל' פסח שנראה שלא ראה ג"כ בזה דברי הרא"ש שאם לא כן בחנם משיג על מהרי"ק שהרי בהרא"ש מבואר שאפי' בשביעית לענין מעשר דעתו אפילו בינו לבין עצמו מהני א"כ ע"כ שאין זה סברא מ"ש החק יוסף שם דא"כ בטלת תורת מעשר ע"ש. אך דאכתי קשה דלמא אתיא כרבי יוסי דס"ל דלא הוי הפקר עד דאתי לרשות זוכה אך ז"א אליבא דר"ל דס"ל התם דמדאורייתא הוי הפקר אפי' לר' יוסי ע"ש בפי' הר"א ממי"ץ משא"כ לדידן י"ל דאתיא כר"י דלא הוי הפקר עד דאתי לרשות זוכה מדאורייתא: והנה מ"ש לעיל להוכיח דהך סברא כי יהיב כו' לאו אליבא דרשב"ג דוקא איתמר נראה דמוכח ג"כ ממ"ש הרא"ש דהא הרא"ש הביא ראיה לזה מהך דחמרא דר"ס וכן מההיא דכי יהיב כו'. אמנם אם מבוטלת מעיקרא משמע שפיר הדרא למריה כמ"ש הטור ומיירי בשתק ולבסוף צווח ואע"ג דקי"ל כרבנן דרשב"ג דלא אמרינן הוכיח כו' היינו דוקא בצווח אי אפשי דאינו רק לישנא דלהבא משא"כ כשצועק בפי' לשעבר אפי' רבנן מודו ובכה"ג דמבוטלת אם הי' רבו כהן אין אוכלים בתרומה ובכה"ג נמי אם הוא חב לאחרים נמי נאמן כיון שאנו יודעים שזה אינו שלו רק שזה רוצה לגבותו מחמת שתיקתו של זה וכיון שעתה הוא מפרש דבריו שלא כיוון לזכותו מעולם נאמן וזהו שיטת הטור אליבא דרש"י משא"כ בשתק ולבסוף צווח אי אפשי ודאי דלא מהני לגבי ב"ח אפי' אם נאמר דהוי הפקר לעתיד ואין לנו לומר הוכיח סופו על תחלתו כיון דאינו מפרש דבורו שהיתה בטלה מכבר אנו דנין כוונתו דהשתא הוא דקא הדר בי' ולכך אוכלים בתרומה משא"כ כשמפרש שבטלה היתה מעיקרא אפי' לחוב לאחרים נאמן ודבר זה מפורש יוצא מדברי הרשב"א בגיטין ר"פ השולח ע"ש: ולכאורה יש להביא ראיה לדברי הטור שהרי הכא אמרינן גבי עבדי' הוכיח כו' דמדהשתא אינו רוצה מסתמא לא נתרצה גם מעיקרא והרי אפי' הודה השתא בהדיא היה לנו לומר דלא מהני שהרי הוא חב לאחרים שהעבדים יפסלו מלאכול בתרומה ובאמת לכאורה צ"ע לרשב"ג לא יוכל ב"ח לגבות ממתנה זו ששתק ולבסוף צווח דאמרינן הוכיח כו') אך דבאמת י"ל דהא אי בעי שקיל ד' זוזי מישראל ופסול ליה. וא"כ קשיא על ר"ל וזה מדוקדק בלשון רש"י שכתב אלמא דאי אפשי לישנא דמהני ביה מעיקרא משמע ומשני הש"ס דבריו קיימין ולא הדרא למריה והיינו דבאמת בטל להבא משמע והוי הפקר דבזה א"א לפרש בלשון אחר משא"כ באי אפשי כיון דאיכא לפרש בלשון אני חפץ לא אמרינן שכוונתו על הפקר כלל ולהך תירוצא לא אמרינן כלל דאזלינן בתר לישנא דמהני בכוונתו שתחזור המתנה דבאמת אין מקום לפרש בכוונתו בטילה היא רק באופן זה דלהבא שיהיה הפקר (ולשון מבוטלת תבטל שאני דאין משמעות הלשון שהוא מפקיר רק שמעצמו יהיה כך ואין זה לשון המועיל) והשתא שפיר קשיא ליה לאא"ז מהרש"א דהש"ס בגיטין מפרש דבריו קיימין והדרא למרא ומוכח מזה דבטל לישנא דמעיקרא היא וע"ז משני דלישנא דמהני ביה קאמר דהיינו שהוא בטל מעיקרא וכמש"ל וע"ז הקשה אא"ז מהרש"א דל"ל לתרוצי הכי נימא דבאמת בטל להבא משמע ולא הדרא למרא וכתירוץ הש"ס בכריתות ולא אזלינן בתר לישנא דמהני בי' כלל ואפ"ה א"ש הא דאי אפשי לא אמר כלום דבקרקע מיירי וכיון דאי אפשי יש לו פי' איני חפץ בה מפרשינן הכי ולכך לא אמר כלום: