בית אפרים חושן משפט קסב

משום דש"מ הוא משא"כ אם עיקר טעמא דסיפא משום תן כזכי א"כ זהו עיקר החידוש ברישא דאע"פ שהגט בעין לא מהני ולכאורה י"ל לפי מ"ש התוס' דלמ"ד בבריא ומע"ש מ"מ מיירי רישא שאין הגט בעין ולא אמרינן רישא דומיא דסיפא אלא לענין חד גברא ע"ש ולפמ"ש גם התם הו"ל למימר דרישא דומיא דסיפא כיון דעיקר טעמא דמהני בסיפא משום מע"ש אשמועינן ברישא דלא מהני ואמנם התוס' לא כתבו דלא בעינן לאוקמא בזה רישא דומיא דסיפא אבל מ"מ אין מקום קושיא לנקוט כתבו שלא יהי' דומיא דסיפא דשמא התנא עיקר חידושיו לחלק בזה בין רישא לסיפא וגם הר"ן כתב דגם להך מ"ד דמיירי בבריא אמרינן רישא דומיא דסיפא שיהיה הגט בעין אלא דלא מהני משום דל"ש מיגו דזכי ע"ש: והנה מ"ש לעיל דקשה על הרמ"ה דגבי שחרור נימא דתן דש"מ כזכי ועיין בקצה"ח שהקשה כמו כן אם נימא דש"מ מהני תן אף שאין מוסר מיד ליד (וכבר כתבתי דבטור בשם הרמ"ה מבואר דדוקא במוציא מת"י כו') א"כ קשה לר"פ דמוקי בש"מ ע"ש ונלענ"ד דבאמת בלא"ה איכא טעמא רבה לחלק בין ש"מ לבריא לענין תן לפי הטעם שכתב הנ"י דלכך לא הוי מתנה כזכי דאמדינן דעתיה שאין מוציא מרשותו הכל ומעכב לעצמו שיהיה לו כח לחזור בו וכ"כ במרדכי פ"ק דגיטין ע"ש ולפ"ז י"ל בש"מ דדינא הוא אם רוצה לחזור חוזר א"כ שפיר אמרינן דתן כזכי דליכא אומד הדעת בזה כיון דבלא"ה יוכל לחזור (אך לפמ"ש שמסתפק הריב"ש לדעת הרשב"א דאף אם עמד י"ל דא"ח צ"ע) כשירצה וכיון דהשתא מיהת אף דמית מקבל זכו יורשיו דתן שלו כזכי אך כ"ז במתנה אבל בשחרור דקי"ל חוזר בנכסים וא"ח בעבד שכבר יצא עליו שם ב"ח א"כ אף בש"מ לא הוי הולך ותן דידיה כזכי דאמדינן דעתיה שרוצה שיהיה בידו כשירצה לחזור ואין מרוצה עד שיגיע לידו דוקא אמנם לשיטת הרי"ף בלא"ה אינו יכול לחזור ומ"מ לא מהני להיות כזכי לענין מטא לידיה קשה דבש"מ נימא דהוי כזכי ממש דלא נבעי מטא לידי': ועיין בקצה"ח סי' קכ"ה שכתב בדעת הרמב"ם דהוי כתנאי עד שיגיע לידו ואף שיגיע לידו לאח"מ לא מהני שיאמרו אין גט לאח"מ וכן הביא מדברי הב"ח שאינו רק מדרבנן וצ"ע דא"כ מאי פריך ליתנו דשוו ג"נ לש"ע לענין לא יתנו לאח"מ דאין להשוות אותם דבג"נ הרי הוא כא"א לכל דברי' והבא עלי' בחנק ובש"ע אינו רק מדרבנן ואם נתן לאח"מ פקע שעבודיה מדאורייתא ואסור לעבוד בו עבודת עבד ואם נשא ב"ח אינו לוקה וגם דא"א לומר כן לדעת הרמב"ם דא"כ במתנה תן כזכי נמי נימא דעכ"פ צריך שיתקיים התנאי שיגיע לידו ומבואר ברמב"ם דבמתנה לא בעינן מטא לידיה גם מ"ש שם דבזה מיושב קושית התוס' מב"מ דקאמר משנתינו שאמר תנה לי כו' דלשיטת הרמב"ם תיקשי וע"ז כתב דמ"מ מידי תנאי לא יצאה כו' הוא תמוה כמ"ש דהא במתנה להרמב"ם אין דנין בו דין תנאי להצריך שיגיע לידו אך אפי' אם היינו אומרים דבמתנה צריך שיגיע לידו מחמת התנאי מ"מ בהך דמציאה שהאומר תנה לי הוא הרוצה שיזכה לי ולמה יטיל בו תנאי לחובתו כיון דנימא דבכלל תן זכי והוא רוצה שחבירו יזכה לו למה יעשה זאת להטיל בו תנאי שיזכה בשבילו ולא תתקיים הזכייה עד שיגיע לידו ומה שאמר תנה לי אין בזה כדי לדייק שאינו רוצה בזכיה עד שתגיע לידו אלא הוא אומר לו מה שלבו חפץ דהיינו שיזכה ויתננה לו דמה בצע במה שיזכה אם לא יתן לו אך דהתוס' מפרשים בפשיטות דאין בכלל לשון תן זכי' וא"כ גם זה לא הגביה לזכות מיד רק כשיתננה לו וע"ז קשיא להו מדאמרינן בשחרור תן כזכי וע"ז ס"ל לר"ת דדוקא בחוב אמרי' תן כזכי דאומדן דעת הוא כיון שהוא חייב לו מזכה לו מיד ושחרור דומה לחוב משא"כ במתנה ומציאה דליכא אומדנא אין בכלל תן זכי' כלל: ומ"ש שם על דברי התוס' דאם אינו מוסר השחרור מיד ליד אלא אח"כ נוטלו הו"ל כטלי שחרור מע"ג קרקע ולענ"ד ז"א דודאי הוא נעשה שלוחו של אדונו ליטלו ולזכות בו וכיון דבלקיחה הוא שלוחו של אדון הרי הוא כמותו ואם אמר הבעל לשליח להולכה שיקח מע"ג קרקע וימסור לאשה שפיר דמי כאלו הבעל בעצמו נוטלו מע"ג קרקע ונותנו לאשה וה"נ הוא נוטל בשליחות האדון וזוכה בו בשביל העבד אלא די"ל דהא בעינן חזרה שליחות אצל הבעל וא"א שיהיה שלוחו של עבד לזכות בו טרם כלות שליחותו של האדון ואמנם בזה יש ליתן טעם לשיטת הרי"ף דס"ל דמ"מ גיטא לא הוי עד דמטא לידיה שא"א שיהיה הוא שלוחו של עבד בזכי' זו וזכיה זו לא מהני רק לענין חזרה ומיירי דלא מסר ליד שליח מיד וכמ"ש התוס' וצ"ע בספר המקנה דף מ"ש שם לענין עדיו בחז"ל: ומ"ש בס"ק וא"ו לדעת הריב"ש אליבא דהרשב"א דאפילו עמד א"ח א"כ אלים דבוריה גם כשנותן במתנת בריא א"כ אפי' אינו מצוה מ"מ ובמקצת נמי הוי כזכי כו' לענ"ד ליתא דגם להרשב"א דוקא במ"מ או במש"מ בכולה כיון שהיה בידו לתת מתנה זו בדרך מתנת ש"מ אף אם נותנו ע"ד שתהיה מתנת בריא אלים דבורו אבל אם הוא ש"מ ובמקצת כיון שאין בכחו לתת מתנה כזו בדרך מתנת ש"מ לא אלים דבוריה כלל: ומ"ש שם בסוף דבריו ואפי' אי גרסינן תן שחרור זה נמי לא תיקשי דהא בש"מ תן כזכי אפי' אינו מוסר לו עתה משום דהרשב"ם כתב דבצוואת שטר לא תיקום שיהיה ככתובין וכמסורין כו' הוא תמוה דהרשב"ם שם כתב כן כשלא נכתב השטר אע"פ שהוא צוה לכתוב שטר לא אמרינן דדש"מ כאילו נכתב השטר מחיים והיינו משום שהרי זה כאומר שלאחר מיתה יכתבו שטר ויתנו לפלוני על קרקע או מנה ובזמן ההוא פסק כחו דנפלו נכסי קמי יתמי משא"כ באומר תנו מנה דחייל עם גמר מיתה וה"ה אם מוכן בידו שטר מתנה לפלוני כתוב ומצוה ליתנו שג"כ י"ל דכמסורין דמי וקונה השטר עם גמר מיתה כדין מתנת ש"מ ועיין בפ"י שהקשה לשיטת הרי"ף והרמב"ם למה מהדר לאוקמי סיפא בש"מ או בבריא ומע"ש נימא דומיא דרישא שמסר המנה ליד השליח ומש"ה יתנו לאחר מיתה דבמתנה תן כזכי. ובד"ה אמר רב זביד הקשה דאמאי קתני יתנו לאח"מ מאי רבותא דלאח"מ ליתני בחייו א"י לחזור ולפענ"ד י"ל לפמ"ש הפ"י גופיה י"ל דגם במתנה דהוי כזכי היינו שא"י לחזור אבל מ"מ בעינן מטו לידיה אלא שאין טעם לדבר דדוקא בשחרור שייך לומר כו' ע"ש. ולפ"ז לענין מע"ש שפיר הוצרך לאשמעינן דיתנו לאחר מיתה ואי אשמועינן דבחייו אינו יכול לחזור בו הוה אמרינן דאע"ג דא"י לחזור מחמת מע"ש הוא כהלכתא בלא טעמא אבל מ"מ אינו זוכה בו מיד ואע"ג דהפ"י כתב דאין טעם לדבר לענין תן כזכי מ"מ במע"ש דהוא כהלכתא בלא טעמא שפיר י"ל דלא תקנו אלא לענין חזרה בלבד וממילא דא"ש מה שהקשה הפ"י דנימא דמיירי שמסר לו בחייו דז"א דא"כ מאי רבותא דאח"מ הו"ל למיתני דלא יחזיר דשם לא מסתבר לחלק ביניהם וכה"ג כתב הפ"י שם. אך יש שם תימא במ"ש הפ"י דא"ש טפי לשיטת הסוברים דבמע"ש יכול למחול נמצא דאכתי ברשות יורשים קיימא וקמ"ל דאפ"ה לא יתנו לאחר מיתה וזה תימא דענין מחילה שייך במע"ש במלוה והא דמוקמינן במ"ש היינו צבורין ובפקדון ולא שייך בזה מחילה כלל. וטרם אכלה לדבר ראיתי להעירך כי במה שהבאת מדברי הטור בשם הרמ"ה סי' רנ"ג ראיתי לפום ריהטא כי יש לתמוה במ"ש הסמ"ע שם בס"ק מ"א ד"ה אלא בקנין ויפוי כח כו' אבל המחבר לא איירי כאן במפרש שנותן מחמת מיתה שהרי התחיל וכתב וה"מ כו' והש"ך שם בס"ק כ"ד וכ"ה כתב דמיירי שפירש במתנת ש"מ ע"ש. והוא תמוה דא"כ איך כתב והכא כיון דמנה אקני ליה אפי' בקנין לא קנה כו' דפשיטא דבפי' במתנת ש"מ שפיר קונה המנ' כיון שהקנין לא בא רק ליפוי כח וגם הסמ"ע לא הוי צריך לאתויי מדהתחיל וכתב כו' דודאי לאו בהכי מיירי דא"כ שפיר הוה קני אף במנה כיון שמצוה מחמת מיתה ובדוחק גדול צריך ליישב לשון הש"ע לפ"ז וקצרתי: דברי אחיך הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד שאלה מב תשובה ש"ב הרב כו' מוהר"ר ישראל איסר נ"י האבד"ק וויניצא עיינתי במ"ש כ"ת לפלפל בגיטין ר"פ השולח בתוס' ד"ה מבוטלת היא שהניח בצ"ע אמאי לא משני בגיטין כמו דמשני בכריתות דמבוטלת היא הוי כהפקר ודבריו קיימים היינו דכל הקודם יזכה והנה במ"ש בדברי אא"ז מהרש"א אנכי הרואה כי הבאים אחריו