בית אפרים חושן משפט קסא

דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וגם תופס לבע"ח קנה ע"ש) אך קשה דהרי לעיל כתבתי דעיקר הוכחת המקשן דבמקצת מיירי דאל"כ במטבע ליתא בבריא כיון שהמעות ת"י ואם איתא דמיירי כשהמעות ביד השליח א"כ שוב איתא בבריא במע"ש אלא ע"כ דס"ל שהמעות ת"י וא"כ מאי מהני קנין במטבע ולכאורה י"ל דקושית המקשן דלמא דקני מיני' היינו כמ"ש הטור סי' רי"ג גבי ש"מ אם תלד אשתי זכר תיטול מנה שחולק שם על הרי"ף ור"י הלוי וכ' דלא שייך אין מטבע נקנה בחליפין שאינו מקנה לו מנה במטבע רק שמתחייב ליתן לזה מנה ומשעבד לזה נכסים אם כן פריך שפיר דלמא דקני מיניה שמשעבד עצמו ליתן לזה מנה וניחא ג"כ מה שהקשיתי דהיאך אפשר לאוקמא בקנין הא קנין גם בשחרור מהני ואם נאמר דקנין זה היינו שעבוד לבד זה לא שייך לענין שחרור (וניחא ג"כ מה דקשה לכאורה דאי בקני מיניה מאי איריא לאחר מיתה דנקט וכמ"ש התוס' שם לשיטת המקשה ולפי מש"ל משום דהשליח מהני תפיסתו לגבי יורשים ג"כ לק"מ): אך דאכתי קשה שהרי ע"כ קושית הגמרא אליבא דרב הוא דמוקי בציבורין דאל"כ בלא"ה לק"מ דדלמא בפקדון מיירי וכמש"ל וא"כ דמיירי בציבורין דאל"כ חיישינן למנה קבור ע"כ שהקנין היה על מנה זה שצבורין והדרי קושי' הנ"ל לדוכתייהו וגם קשה מ"ש לשיטת רש"י דאגב מהני בגט אמאי לא מוקי באגב וכר"מ הגם שהיה אפשר ליישב אי גרסינן תן גט זה דמשמע שמסרו ליד השליח וא"כ אינו נקנה באגב כיון שאין צבורין ואע"ג דקי"ל דבאגב לא בעינן צבורין ז"א דבאין צבורין צריך שיאמר קנה מטלטלין הללו אגב קרקע זו כמבואר בח"מ סי' ר"ב וא"כ אם נימא דמהאי טעמא יתנו לאחר מיתה מטעם אגב ע"כ דבכה"ג מיירי וא"כ בגט נמי אם אמר לה קנה גט זה שביד השליח ע"ג קרקע באמת מהני כההיא דתיחוד ותפתח וכההיא דכתב גט ונתנו בחצירו כו' אבל עדיין קשה מה שהקשיתי דהאיך נקנה בחליפין ועוד באר הקושית שהקשיתי: לכך נלענ"ד לתרץ דבאמת המקשן לא פריך מתנו מנה דא"כ תיקשי דלמא טעמא משום מצוה לקיים ד"ה אך דקא קשיא ליה רישא דאמאי לא קתני כופין את היורשין וכמ"ש הרמב"ן והרשב"א וצ"ל דכיון שיש כאן קנין אחר ע"י מתנת ש"מ שאם אמר הרי הוא בע"ח מהני כמש"ל בשם הב"י ביו"ד בסי' רס"ז דזה מהני שיהיה משוחרר לאחר מיתה וא"כ לא אמרינן מצוה לקיים כו' אך דכל זה אם נימא דבמקצת לא בעי קנין אך אם נימא דבמקצת בעי קנין א"כ אין כאן קנין אחר ואף דקנין חליפין מהני בעבד מ"מ זה לא מיקרי קנין אחר שלא היה רוצה להקנות לו מיד כנ"ל. והנה מבואר בטור י"ד בשם הרמ"ה דקנין סודר מהני בעבד לאפקיע שעבודו ולא לאפקיע איסוריה ולפ"ז י"ל דהכי קאמר דלמא דקני מיניה היינו בקנין סודר וא"כ כבר נפקע שעבודו ולכך לא קתני כופין את היורשין דאיסורא הוא דאיכא גבי ואיסורא לברי' לא קא מורית והשתא שפיר קאמר דומיא דגט מה גט דלאו בר קנין הוא אף האי נמי ור"ל שחרור דלא קני מיניה ומוכח דמתנת ש"מ במקצת לא בעי קנין. והשתא ניחא מ"ש הפ"י דהא לא בעינן דלהוי דמי להדדי רק לענין דמיירי בחד גברא ולפמ"ש ניחא דזה דוקא לדמות סיפא דתנו מנה לרישא משא"כ שחרור וגט דודאי בחד ענינא מיירי: והנה לעיל הבאתי קושית האו"ת שהקשה דמאי פריך מהא דיתנו לאחר מיתה דלמא טעמא משום דתן בש"מ הוי כזכי. ושוב שמתי פני לעי' בדבריו וראיתי שכתב להקשות אף אי לא גרסינן זה מ"מ עתה יבא לרשותו ויזכה בו. ונפלאתי דודאי בש"מ אמרינן תן כזכי הוא דוקא כשמסר לידו בשעת מעשה וכמבואר להדיא בטור בשם הרמ"ה כיון שהוציא מת"י ומסרו לזה אדעתא דליזכי ביה איהו ע"ש וא"כ כשלא מסר לו בשעת מעשה לא שייך זה כלל ומ"מ שפיר י"ל דבעלמא דאמרינן תן כזכי מהני אף שלא מסר לו עתה כיון דסוף שיגיע לרשותו ואף דהשתא לא מסר לו מ"מ כיון דבלשון תן נכלל זכי מהני הך לישנא על העתיד משא"כ במתנה דבאמת לשון מתנה אינו כזכי רק מחמת שהוא ש"מ והוציא מת"י מסתמא רצונו זכי א"כ כשלא הוציא מת"י הוי כתן דעלמא במתנה דלא הוי כזכי ולא מהני מה שהגיע לידו אח"כ: וראיתי בקצה"ח שכתב שיש לתרץ קושית האו"ת עפ"י מ"ש הטור בשם הרמ"ה דבש"מ מהני הולך כזכי אע"ג שלא אמר זכי לפי שהוא בהולך וכמו בגט דמהני כתבו אע"ג דלא אמר תנו כו' והיינו אליבא מה דקי"ל כר"ש שזורי וא"כ למאי דבעי בב"ב למימר דמיירי בש"מ א"כ ע"כ דלא אתיא כר"ש שזורי דאל"כ מאי איריא תנו אפילו כתבו נמי וכמבואר בסוגיא זו כו' ע"ש. ולענ"ד ז"א דהא ודאי לפי מה דמוקי ר"פ בש"מ ומטעם כתובין ומסורין והיינו משום דנימא במקצת נמי לא בעי קנין או כתירוץ הש"ס במצוה מחמת מיתה או במחלק נכסיו א"כ לא מיירי במסר לשליח המנה וגם אפי' שיהי' המנה בעין רק משום מנה קבור ומ"מ א"צ שיטול המנה מחיים ואי לא חיישינן למנה קבור אפ' צבורין א"צ ובכל גווני יתנו לאחר מיתה משום צוואת ש"מ א"כ שפיר קאמר דאי אתיא כר"ש שזורי מאי איריא תנו אפי' כתבו נמי דגם בכתבו מצי לאשכוחי הך מלתא דבעי לאפלוגי בין ג"נ וש"ע ובין תנו מנה דאע"ג דבמנה יתנו לאח"מ אף שלא מסר ליד שליח מקיימין דבריו משום דדבש"מ כו' ומ"מ בג"נ וש"ע אין דבריו קיימין לאח"מ ובכתבו לחוד הוי כאומר כתבו ותנו לר"ש שזורי ומ"מ אין דבריו קיימין ובכתבו ותנו דבריו קיימין אף לאח"מ משא"כ אם נפרש טעמא דמתני' במנה דיתנו לאח"מ משום סברת הרמ"ה משום דבש"מ תן כזכי א"כ ע"כ מיירי שמסר ליד השליח או שעכ"פ נמסר אח"כ ליד השליח (אך כבר כתבתי דהא ליתא דנמסר אח"כ ליד השליח לא מהני אף לסברת הרמ"ה כיון שלא הוציא מת"י) וא"כ התנא שרוצה לחלק בין מנה לג"נ וש"ע בא לאשמועינן דבהך גווני גופא דמהני גבי מנה לא מהני הא בג"נ וש"ע וכיון שזהו הדין שרוצה לאשמיענו פשיטא דשפיר מצינן לאוקמא בש"מ ואפי' כר"ש שזורי ואין קושי' דלתני כתבו דהיינו שאין הגט בעולם כלל רק שמצוה שיכתוב דהא בהך גווני גם במנה לא יתנו לאח"מ ועיקר רבותא דהתנא להשמיענו החילוק בין ג"נ לש"ע לבין דין ממון, ולפ"ז קושי' או"ת במקומה עומדת דמאי פריך בב"ב דלמא טעמא דמתני' משום דש"מ תן כזכי ומה שלא אמר זכי משום שהיה בהול וכר"ש שזורי וא"ל דא"כ קשיא רישא מאי איריא תנו אפי' כתבו נמי ז"א כיון דמנה הוי טעמא משום תן כזכי צריך למנקט רישא בתנו שהשטר בעולם ואפ"ה לא אמרינן ביה תן כזכי דזה עיקר דינא דהתנא לחלק בין רישא לסיפא דבזה אמרינן תן כזכי ובזה לא אמרינן ושפיר מצי אתיא כר"ש שזורי ג"כ ולעולם דבמקצת בעי קנין והא דאמרינן בסוגיא דידן דלא מצי אתיא כר"ש שזורי היינו משום דעם דש"מ ככתובין אף במקצת או כמסקנא במצוה מחמת מיתה או במחלק נכסיו דאז מיירי אף בלא מסר לשליח כלל דמטעם צואת ש"מ אתינן עלה א"כ שפיר מצי למינקט חילוקא בין סיפא לרישא באומר כתבו דמהני לר"ש שזורי: ולפום מה דכתיבנא גם בסוגיא דידן לכאורה תיקשי לסברת הרמ"ה דלמה דחוק למימר לאוקמי כר"ש שזורי דהא שפיר מצינן לאוקמא דמיירי במקצת דלא שייך דברי ש"מ וטעמא דיתנו לאחר מיתה משום דתן דש"מ כזכי הוא וא"כ ע"כ כשמסר לשליח מיירי ולכך נקט גם ברישא כה"ג ולא נקט כתבו וכמש"ל. ואמנם בזה י"ל דמ"מ שפיר קשיא להו דמי הכריחו למנקט סיפא במקצת דבעי קנין ואז לא מצי למנקט ברישא כתבו באמת הו"ל למינקט סיפא במצוה מחמת מיתה או במחלק נכסיו ושפיר מצי נקט ברישא כתבו אלא ע"כ כר"ש שזורי ועוד י"ל דר"פ ע"כ לא מוקי בכה"ג דא"כ למה קאמר דבעי צבורין משום מנה קבור ת"ל דבעי צבורין דאל"כ אין כאן דש"מ דהא במקצת הוא ולכך בעי צבורין ואמרינן תן כזכי בש"מ אלא ע"כ דר"פ בעי לאוקמיה משום דשכ"מ ככתובין כו' ולא בעינן צבורין אלא משום מנה קבור. אלא דהוא גופא קשיא על ר"פ דמי הכריחו לאוקמא משום מנה קבור הו"ל לאוקמי משום תן כזכי. אך בזה י"ל משום דא"כ תיקשי לרב דמפרש בצבורין דלמא באין צבורין ומיירי במתנה בכולה או במצוה מ"מ ומהני משום דש"מ אפי' אין צבורין אלא ע"כ דבאמת גם משום דש"מ בעינן צבורין משום חשש דמנה קבור: ועכ"פ קושית האו"ת במקומה עומדת דשפיר מצינן לאוקמא משום תן כזכי גבי ש"מ כר"ש שזורי וגם רישא א"ש דנקט תנו דומיא דסיפא ולאשמעינן דברישא תנו לאו כזכי ומ"ש התוס' דע"כ לא תני זה לאשמועינן חידוש כו' היינו אם עיקר טעמא דסיפא