בית אפרים חושן משפט קס

ורב הונא ברי' דר"י ס"ל דמצוה מחמת מיתה נמי דרבנן ובעי קנין ואפ"ה בסיפא לא יתנו לאחר מיתה הואיל וליתיה בבריא ורישא מיירי באית ליה קרקע ושייך קנין אגב ואיתא בבריא ואעפ"כ אינו מתנה במקצת דמיירי במחלק נכסיו לאחרים לפלוני מנה ולפלוני קרקע ושפיר הוה איתא בבריא וכשיטת התוס' בכתובות ובהספינה דאע"ג דבקנין צריך להקנות לו עוד איזה דבר מה שאינו מקנה לו עתה אפ"ה מיקרי איתא בבריא. ובזה יש ליישב קושית הפ"י בגיטין מאי פריך בב"ב מדר"נ דהא בין לרב זביד ובין לר"פ לאו במתנת ש"מ במקצת מיירי. והנלענ"ד בפשיטות דכרב זביד ודאי לא מתוקמא ליה לרבא דס"ל דרב קאמר אפילו במלוה ואף לאקומתת ר"פ פריך שפיר דע"כ אליבא דרבא לא מתוקמא ליה בפקדון כלל דהנה התוספות הוקשו על הגירסא ישינה דאמאי מוקי בש"מ בבריא נמי מצי לאוקמא ונ"ל דלק"מ דהנה התוס' כתבו דקמ"ל דלא אמרינן שמא שלא להשביע אמר כיון שהיה דרך הלואה גמורה והש"ך בח"מ סי' פ"א כתב שיטת הרמב"ם דבהודה דרך הודאה בש"מ אינו יכול לטעון שלא להשביע משא"כ בבריא ולפ"ז א"א לאוקמא בבריא כלל דבאמת חיישינן שמא שלא להשביע אמר כן (והתוס' לשיטתיהם דלא ס"ל כהרמב"ם מקשין שפיר) והנה הש"ך שם כתב הטעם בשם הלח"מ דבבריא כיון דאיכא נמי טענת השטאה (דהרמב"ם ס"ל אף בלא תבעו שייך משטה) אינו מועיל דרך הלואה רק לסלק טענת השטאה לבד משא"כ בש"מ דבלא"ה אין אדם משטה בשעת מיתה והנה רבא בב"ב דף קע"ד מיבעי לי' אי א"א משטה בש"מ ואם נימא דמשטה א"כ ש"מ ובריא שוים הם וא"כ אף בש"מ א"א לאוקמא דכיון דשייך ביה ג"כ אדם משטה א"כ דרך הודאה אינו מועיל רק לסלק טענת השטאה ועדיין איכא למימר שלא להשביע וא"א לאוקמי בהודה בפקדון כלל ובאופן אחר נלענ"ד ליישב דאע"ג דלמסקנא דמתני' במצוה מחמת מיתה שפיר איכא לאוקמא בפקדון מ"מ לס"ד דלא מיירי בהכי ליכא לאוקמא בפקדון כלל והוא ע"פ שיטת רבינו אפרים שהביא המרדכי בב"ב בפ' מי שמת דמתרץ אהא דקאמר מתנה במקצת בעי קנין מ"ט לא אמרינן מצוה לקיים ד"ה ומתרץ כיון דאיכא קנין אחר לא אמרינן מצוה לקיים ד"ה ובהולך מנה לפלוני אין שם קנין אחר שלא היה רוצה ליתן לו תיכף אלא כשיגיע לידו ואנכי לא ידעתי מה חילק בדבר דבמתנת ש"מ נמי נימא הכי שלא היה רוצה ליתן לו מיד אלא לכשיגיע לידו וצ"ל כתירוץ הרשב"א והרמב"ן או כשאר מפרשים דמחלקי בין מצוה לקיים ד"ה למתנת ש"מ דאמרינן ביה כמסורין דמי והנה הרשב"א הקשה דמה בכך דחיישינן למנה קבור מ"מ כיון שלא אמר היכן הניחו הרי הוא פושע וחייבין היורשים לשלם ותירץ דמלוה ע"פ הוא וס"ל לרב דאינו גובה מן היורשים ואכתי תקשה שהרי הרשב"א דלעיל מינה אהא דפריך בבא בתרא דף קע"ד מלוה ע"פ הוא כו' כתב דמחמת מצוה לקיים ד"ה עכ"פ מחוייבים לשלם. ולפי זה קשה דאפילו אין צבורין נמי וא"ל דמנה קבור קאמר דאכתי כיון דאיהו סתמא קאמר שמצוה ליתן לו מנה פקדון יש לנו לומר מצוה לקיים דבריו ודוקא לענין דש"מ כמסורין שפיר אמרינן דמה איכפת להו ליורשים מה דהוה כמסורין כיון שהוא היה כוונתו למנה קבור ועוד דבפקדון לא שייך דש"מ כיון שמצוה לתת לזה את שלו כמ"ש התוספות בב"ב דף קע"ד משא"כ לענין מצוה לקיים ד"ה אך י"ל דכאן לא אמרינן מצוה לקיים ד"ה ולשלם לו מנכסים אחרים דאע"פ שהוא כיון למנה קבור מ"מ מחויבים לשלם מטעם מצוה ז"א כיון שאותן המעות שיתנו לו עתה היה יכול להקנותם לו במתנת ש"מ לא שייך מצוה לקיים ולכך לא אמרינן לשלם לו מנכסים אחרים משום מצוה לקיים ומטעם דש"מ גופיה לא יהבינן ליה דאמרינן כיון שאין צבורין חוששין למנה קבור משא"כ בס"ד דש"ס דמיירי בסתם ש"מ ובמקצת א"ל דמיירי בפקדון דא"כ תיקשי אפילו אין צבורין נמי גובין לו מנכסים אחרים משום מצוה כו'. וא"ל שהיה יכול להקנות לו בקנין דשמא לא היה רוצה ליתן מיד וכמש"ל וא"ל שהיה יכול להקנותם במתנת ש"מ ז"א דהא השתא פריך עליה דרבא דס"ל במקצת בעי קנין וא"כ שפיר שייך מצוה כו' משא"כ למסקנא שפיר מתוקמא בפקדון ודוקא צבורין דאי אין צבורין איכא קנין אחר על אותן הנכסים שיצטרך ליתן לו דהיינו שהיה יכול ליתן במתנת ש"מ ולא אמרינן מצוה כו', והנה התוס' הוקשו דלר"פ דס"ל מע"ש אף במלוה אמאי לא מוקי רב במע"ש ואין צבורין. ונלענ"ד לתרץ עפ"י שהקשה כבוד דודי הגאון נ"י לשיטת רבינו אפרים שהביא המרדכי בב"ב פרק מ"ש והבאתי לעיל שכתב קושית התוס' אהא דפריך והא לא משך דילמא טעמא משום מצוה לקיים ד"ה. ותירץ ר"א דלא אמרינן מצוה לקיים ד"ה אלא היכא דלא שייך שם קנין אחר ע"ש. ולפי"ז כיון דר"ז סבר דמע"ש ליתא במלוה א"כ אין שם קנין אחר וא"כ קשה אפילו אין צבורין נמי דהא כיון שאין במלוה שום קנין אית לן למימר מצוה לקיים ד"ה כו' עכ"ד ולקמן אבאר בזה. ולפי זה צ"ל כמ"ש הרשב"א והרמב"ן דאם איתא דמתניתין כמ"ד מצוה לקיים ד"ה הו"ל למיתני נמי ברישא דכופין את היורשים לשחררו אך דהרשב"א הקשה ע"ז דדלמא אתי מתניתין כרבי בירושלמי ותירץ דמסתמא כרבנן אתיא אך לר"פ קשה קושית רב זביד מאי אריא תנו ליתני כתבו וא"ל דס"ל כרב אשי דמתניתין רבנן הוא ולא ר"ש שזורי ז"א שהרי הנ"י בב"מ כתב לתרץ קושית התוס' דהכא אמרינן תן כזכי והתם להיפך ותירץ דאע"ג דאין בכלל לשון תן זכו מ"מ אומדנא הוא כיון שהיה דעתו לשחררו שמשחררו מיד ואע"ג דאמר תנו אמדינן דעתו שכוונתו זכה וכל זה לר"ש שזורי אבל לרבנן לא שייך זה דלדידהו לא אזלינן בתר אומדנא כמבואר בב"ב דף קמ"ו וא"כ מ"ט ברישא לא יחזור וא"ל מטעם תופס לבע"ח דהא ר"פ ס"ל בכתובות דלא קנה אלא י"ל דלר"פ לכך לא קתני כתבו כקושית התוס' דתני תנו לאשמועינן כרבי דאפ"ה אין כופין את היורשים ולא ס"ל תירוץ התוס' דמסתמא כרבנן אתיא וא"כ י"ל דהא ודאי לא קשיא ליה דנוקמא כר"ז בברי ומע"ש דע"ז י"ל דאית ליה טעמא דלא ניחא ליה לאוקמא בהכי כמ"ש התוס' (והטעם הוא כמ"ש מהרש"א בב"ב והפ"י כאן דאי במע"ש מאי אריא דקתני יתנו לאחר מיתה ותירוצם דחוק) רק דהכי קא קשיא ליה ר"פ מ"ט לא אמר כר"ז דמיירי בבריא ומטעם מצוה לקיים ד"ה וא"ל דא"כ ליתני ברישא כופין ז"א דהרי לדידיה השתא נמי אתי כרבי דאין כופין אף אי אמרינן מצוה לקיים ד"ה וא"ל דלא אמרינן מצוה היכא דאיכא קנין אחר דהוה ליה לאוקמא באין צבורין דליכא קנין אחר ומתרץ קסבר ר"פ מע"ש בין במלוה ובין בפקדון וא"כ לא מצי לאוקמא משום מצוה כו' כיון שיש שם קנין אחר דמע"ש דשייך אף במלוה ולכך הוצרך לאוקמא בש"מ: ועתה אבא לבאר מאי דקשיא לך דמאי פריך דלמא דקני מיניה הא אין נקנה בחליפין. והלענ"ד דלכאורה יש להקשות לפמ"ש הרי"ף והרמב"ם דכולה מתני' מיירי כשמסר ליד השליח א"כ גם סיפא בהכי מיירי ובש"מ הולך דידיה זכי הוא כמ"ש, רש"י לקמן דף י"ד וכן דעת הרמ"ה בח"מ סימן קכ"ה וכן הקשה באו"ת סימן הנ"ל. אך לפענ"ד לק"מ שהרי הפ"י לקמן כ' הטעם משום דכיון דבש"מ בלא"ה דבריו ככתובים ואיהו קעביד מלתא יתירתא והוציא הממון מתחת ידו ומסר לשליח אמרינן דמסתמא היה כוונתו שיקנה לו מיד וכן מבואר בטור בשם הרמ"ה עי' שם ולפי"ז כל זה בש"מ שנותן מתנה בכולה או במצוה מחמת מצוה דשייך ביה ככתובים וכמסורים וכיון שהוציא הממון מת"י ועביד מילתא יתירתא אמרינן שדעתו היה שיזכה מיד משא"כ למאי דס"ד השתא דמיירי בסתם ש"מ ובמקצת דבעי קנין ולא עביד מלתא יתירתא כלל. מה בכך שמסר לשליח מ"מ צריך שיגיע לידו דוקא ופריך שפיר אמאי יתנו לאחר מיתה. והנה מבואר בתה"ד סימן שי"ג דאע"ג דאין מטבע נקנה בחליפין מ"מ אם תפס הלוקח קנה ואין מוציאין מידו. והנה דעת הרמב"ן הובא בטור ח"מ סי' ק"ה בתופס לבע"ח במקום שאין חב לאחרים אע"ג דחוב הוא ליורשי הלוה שהרי אילו לא תפס זה הו"ל מטלטלי דיתמי ולא משתעבדי. מ"מ לא מיקרי חב לאחרים ומהני תפיסתו לענין שאין נעשה מטלטלין אצל בניו ולפ"ז י"ל דהכי פריך דלמא דקני מיניה ואע"ג דאין נקנה בחליפין מ"מ כיון דבמסר ליד השליח מיירי (אלא דלא הוי מלתא יתירתא כנ"ל) א"כ זה נעשה שליחו לתפוס בשבילו ותפיסה מהני אף במטבע שאין נקנה בחליפין ואע"ג שאם חזר בו זה לא מהני תפיסת השליח דהוי כתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים מ"מ השתא מיהא לא הדר ביה ומהני תפיסתו לגבי יורשים לענין ליתן לאחר מיתה וכסברת הרמב"ן הנ"ל (ומכ"ש דא"ש טפי לפי מ"ש בש"מ לב"מ בשם הרמב"ן דלגירסא ר"ח ס"ל לר"נ בביצה