בית אפרים חושן משפט קנט

דקני מיניה היינו קנין אגב קרקע א"כ מאי קאמר דומיא דגט דלאו בר קנין הוא שהרי קנין אגב מהני גם גבי גט כמו בממון לשיטת רש"י והכי הו"ל למימר דא"כ בגט אמאי לא יתנו לאחר מיתה הא קנו ליה באגב ואפילו לאחר מיתה נמי יתן וע"כ דבקנין חליפין קאמר א"כ אפילו מיירי בקנו מיניה הא חליפין דמטבע לא מהני ובקשתי להאר עיני בזה דברי אחיך הק' אליקים געציל: תשובה הנה עיינתי במה שהקשית לשיטת רש"י ז"ל בגיטין דף ע"ז אי אפשר בקנין אגב קרקע דלדידיה מהני אף בגט והוא צריכה לפנים ולדידי קשיא לי דבאמת לשיטת רש"י ז"ל הו"ל לאוקמי בקנין אגב והא דלא יתנו לאחר מיתה י"ל משום דאתיא מתני' כר"מ דחוב הוא לעבד וכמ"ש התוס' אי גריס תן גט זה וא"כ אע"פ שהוא מקני לה אגב קרקע לא קנה דאע"ג דבכתב גט ונתן בחצרו וכתב שטר מתנה עליו קנתה ומתגרשת בו היינו התם שהיא מרוצת לקבל הגט משא"כ כאן. עוד קשה דל"ל דומיא דגט דלאו בר קנין הוא תיפק ליה דבלא"ה רישא לא מצי מיירי בקנין לדעת האומרים שעבד קונה עצמו בחליפין כמבואר בגיטין דף ל"ט ע"ש והנה אף כי יש לי ליישב בדרך קצרה אמרתי לעיין בסוגיא לכבודך ולסלסל ולפלפל בדרך משא ומתן של הלכה ומתחלה אבאר לתרץ מה דקשה לכאורה דמי לוחשו להמקשן לומר דהמתניתין במתנה במקצת איירי מי לא עסקינן דלית ליה טפי והוי בכולה גם רב הונא ברי' דר"י נקיט בתירוצו במחלק נכסיו לאחרים ובפשיטות הל"ל דמיירי במתנה בכולה. (ויש לדחות דאכלה מתניתא דמייתו התם שני הכי). ונלענ"ד ליישב דבב"ב דף קנ"ו אמרינן ש"מ שאמר הלואתו לפלוני הלואתו לפלוני ופריך דהא ליתא בבריא ומשני ר"פ הואיל ויורש יורשו ר"א ברי' דר"א אמר הלואה נמי איתא בבריא במעמד שלשתן ומוכח שם מדברי הרשב"ם דמטבע שהוא ת"י לא אמרי' דאיתא בבריא ע"י שיוציא הממון מת"י וימשוך הקונה לרשותו ע"ש ולפ"ז יש להקשות למאי דמוקי מתני' בש"מ ולכך יתנו לאחר מיתה דהרי במתני' דמיירי במנה צבורין ת"י וליתיה בבריה כלל לשיטת הרשב"ם אך י"ל לפי מ"ש התוספות בכתובות דף נ"ה ובפר' הספינה להוכיח דהלואה לא מיקניא אגב קרקע דאל"כ נימא דאיתיה בבריא באגב ילפי זה במטבע דנקנה באגב שפיר איתא בבריא באגב ולפ"ז היכא דלית ליה קרקע ליתיה בבריא מיקרי דא"ל כיון דעכ"פ משכחת ליה קניה דאי הוי ליה קניה הוה מקני ליה באגב וז"א דלכאורה אין טעם למה שאמרו מלתא דליתיה בבריא שהרי הרשב"ם כתב דבכמה מקומות יפה כח הש"מ באמירתו מקנין הבריא לכך נלענ"ד דהיינו טעמא דכיון דאמר ר"נ מתנת ש"מ מדרבנן שלא תטרף דעתו עליו מתוך שמתירא שלא יקיימו בניו צוואתו לכך אמרו דש"מ כמסורין וכל זה אי אית ליה קנין בבריא שיש לחוש שמא תטרף דעתו מחמת צערו שאלו היה בריא היה מחזק דבריו בקנין גמור שיתקיימו ולפי שעתה הוא ש"מ אינו יכול לעשות קנין מתוך שהוא בהול ומצטער ע"ז לכך תיקנו דש"מ משא"כ אי ליתיה בבריא לא שייך שלא תטרף דעתו שאין לו לצער ע"ז כלל דאף אלו היה בריא אין לדבריו קיום ולפ"ז אי לית ליה קרקע לא אמרינן דאיתיה בבריא שהיה קונה קרקע דהשתא מיהת לית ליה ולא שייך שלא תטרף דעתו עליו וא"כ ע"כ דהכא באית ליה קרקע מיירי ושפיר הוכיח המקשן דע"כ במתנה במקצת איירי דאי ס"ד דמיירי בכולה קשה אמאי יתנו לאחר מיתה דהא ליתא בבריא דת"ל בקנין אגב ז"א כיון דמיירי בכולה אלא ע"כ דמיירי בשייר קרקע כל שהוא ושפיר איכא למימר קנין אגב ופריך שפיר אדר"נ אך קשה דאכתי מאי פריך דלמא ר"נ סבר כטעמא דר"פ דקאמר הואיל ויורש יורשה וא"כ י"ל דבכולה מיירי דלית ליה קרקע ולעולם דבמקצת בעי קנין: לכן נלענ"ד דאליבא דר"פ בלא"ה מוכח דבמקצת לא בעי קנין דאל"כ תיקשי אמאי בשחרור לא יתנו לאחר מיתה ואע"ג דלהך תירוצא דאיתיה בבריא במע"ש לק"מ מרישא וכמו שיבואר מ"מ לדידיה מוכרח בסיפא בתנו מנה דבאית ליה קרקע מיירי וא"כ מקשה שפיר ממ"נ דהנה לכאורה יש להקשות לפ' מה שפירש"י לקמן דף מ"ם דש"מ שאמר פלוני עבדי הרי הוא בן חורין דדש"מ ככתובין וכמסורין דמי וכתב הב"י ביו"ד סי' רס"ז דכשמת הש"מ אפילו גט שחרור מיורשי' א"צ ולפ"ז קשה דאמאי לא נימא הכי דש"מ והוה כנמסר ליד עבד מחיים וכ"כ התוספות והרא"ש לקמן דף י"ד לענין מת מקבל בחיי נותן כיון דאיתא בשעת מתן מעות אמרינן דש"מ למפרע משעת נתינת הש"מ או אמירתו וזכו יורשי המקבל אפי' לא היה בעולם בשעת מיתת הנותן ע"ש ולכאורה י"ל ע"פ מ"ש הר"ן בהשולח דכל שהדבר בעצמו זכות אע"פ שנמשך ממנו חוב שהוא יתר על הזכות אפ"ה אמרינן זכין לאדם שלא בפניו ע"ש גבי פרוזבל והנה התוספות בב"מ דף כ' כתבו דהא דאמרינן בשטר שחרור עדיו בחתומים זכין לו אינו רק לסלק השעבוד מעליו אבל לא להתירו בבת חורין. ולפ"ז י"ל דלכך לא אמרינן כאן דש"מ משום דהוה מלתא דליתיה בבריא שהרי לשיטת הרי"ף ז"ל אפילו אמר לשליח זכי בעינן דמטא לידיה דוקא וא"ל שהיה יכול ליתנו בעצמו ז"א דכבר כתבתי דזה לא מיקרי ליתיה בבריא וא"ל דכיון דבלא"ה אינו תחת ידי שפיר הוה איתא בבריא שהיה נותנו לידו ז"א חדא דמהרשב"ם מוכח דליתא ועוד י"ל דכיון דעובר בעשה לכך נותנו ע"י שליח ולא מחייב שולחו וא"כ ודאי דכה"ג ליתיה בבריא מיקרי דאין זה קנין מה שהיה יכול ליתנו בעצמו ולעבור בעשה. ומעתה אין מקום להקשות דמרא דשמעתא דמוקי בש"מ הוא ר"פ ור"פ ס"ל דלא תלי באיתא בבריא רק הואיל ויורש יורשה ז"א שהרי אם נאמר דש"מ כמסורין והוה כמטא ליד העבד ממילא דעדים בחתומים זכין לו משעת חתימתן שהרי ע"מ כן הם זוכין לו בחתימתן שכשיגיע לידו יהא זוכה מעתה ויסתלק השעבוד משעת חתימת העדים וכיון שהשעבוד נסתלק מאז ממילא דעיקר ההקנאה שהקנה להעבד עתה במתנת ש"מ אינו רק מה שניתר בבת חורין וזה אין יורש יורשה דאיסורא לבריא לא קא מורית ואין יכול להקנות במתנת ש"מ כלל ואע"ג דע"י אמירה זו דש"מ נסתלק השעבוד למפרע משעת חתימה מ"מ כיון שבדבורו זה לא הקנה לו דבר שיורש יורשה לא אמרינן דש"מ כלל וא"ל דלא אמרינן הכא עדים בחתומים זכין לו כיון שהוא חוב לו דאי לאו דזכין לו שפיר נקנה לו השחרור במתנת ש"מ ז"א שהרי הדבר בעצמו הוא זכות וזכין לו העדים מיד באופן שכשיגיע לידו יהא משוחרר מעתה לזכות במעשה ידיו וכה"ג אע"פ שע"י זה נמשך לו חוב שאינו יכול לקנות במתנת ש"מ מ"מ אמרינן עדים בחתומים זכין לו וכסברת הר"ן הנ"ל ודוק היטב בסברא זו משא"כ לקמן באומר עשיתי פלוני עבדי ב"ח דמיירי באמירה בעלמא ואין שם שטר דנימא עדים בחתומים זכין לו שוב שפיר אמרי' דש"מ ככתובין אך דזה אם נימא עדבז"ל משא"כ הכא דמקשה לרבא דלא ס"ל עבחז"ל כמבואר בב"מ דף י"ט דקאמר ש"מ איתא לדשמואל כו' הדרא קושיא לדוכתא דנימא דש"מ (ועוד דגם אם נימא עבחז"ל תיקשי שהרי אם נימא דמחמת דש"מ הוה כמסורין שלא יהא צריך ג"ש ע"כ דטעמא משום דיש כח לחכמים לעקור דבר מה"ת א"כ גם בעבחז"ל הוא משוחרר למפרע לגמרי כמ"ש התוספות בב"מ שם וא"כ א"א לומר כנ"ל) אך דכל זה אם נימא דמתנת ש"מ דרבנן צ"ל דכמסורין דמי למפרע שלא רצו לתקן קנין לאחר מיתה משא"כ אם נאמר מתנת ש"מ דאורייתא כדיליף התם מקראי א"כ שפיר י"ל שאין קונה אלא לאחר מיתה כיורש ולא מהני בעבד דאין גט לאחר מיתה. והנה הפ"י לקמן בפרק התקבל כתב דבמצוה מחמת מיתה ע"כ דהוא דאורייתא ולכך אין חילק בין במקצת לבכולה ע"ש והשתא מקשה שפיר על רבא ממ"נ דאי תימא טעמא דהלוואתו לפלוני הואיל ואיתיה במעמד שלשתן ולא מהני מה דיורש יורשה וא"כ ניחא רישא דלכך בשחרור לא יתנו לאחר מיתה ומע"ש לא שייך בזה שהמטבע הוא ת"י וא"ל שהיה מוציא מת"י לאחר דאל"כ בלא"ה יכול הוא לזכות ע"י אחר או שיקנה זה במשיכה אך באמת זה לא מיקרי איתא בבריא כשצריך להוציא מתח"י כמש"ל מדברי הרשב"ם ולא אמרינן דש"מ משום דליתיה בבריא אכתי תקשה סיפא דהא נמי ליתא בבריא כיון דהוא מטבע וצ"ל דאיתיה אגב קרקע וא"כ מוכרח דבמקצת מיירי ולא בעי קנין ואי תימא הואיל ויורש יורשה וא"כ שפיר איכא למימר בסיפא דמיירי במתנה בכולה לפי זה תקשה רישא אמאי לא יתנו לאחר מיתה וע"כ דס"ל מתנת ש"מ דאורייתא ולא אמרינן דש"מ כו' למפרע וא"כ ממילא דאין לחלק בין במקצת לבכולה כמו שכתב הפ"י ואף במקצת לא בעי קנין ומשני דלעולם בסתם ש"מ דרבנן יש חילוק בין במקצת לבכולה והכא במצוה מחמת מיתה איירי