בית אפרים חושן משפט קנה

אחד"ש הגיעני דברי כ"ת כו'. והנה מ"ש כ"ת על דברי המרדכי פרק המקבל בענין אם חילוף מקרי זביני וכתב שיש ראיה ברורה מב"ק דף ע"ח גנב והחליף ושילם ד' וה' הרי מבואר להדיא דחילוף זביני מיקרא דהא בתורה מכירה כתיבה והנה בהשקפה ראשונה בדברי מכ"ת עלה בלבי שיש ג"כ ראיה ברורה הא דאמרינן בגיטין ובכמה דוכתי האחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל והטעם מבואר שם משום דס"ל אין ברירה ואמרינן שהחליפו החלקים זה לזה לכ' צריכין להחזיר ביובל והתם נמי מכירה כתיבה ואפ"ה צריך להחזיר מטעם חילוף אלמא דחילוף זביני מיקרי שוב עיינתי במרדכי שם בשם תשובת מהר"מ וראיתי שבאמת מייתי ראיה מהא דאחין שחלקו והנאני. אך שצ"ע לפענ"ד שאדרבה יש משם ראיה להיפוך שהרי התוס' שם ובכמה דוכתי הוקשו לפי מאי דקי"ל אין ברירה וקי"ל לקוחות הן וקי"ל לאו כקנין הגוף דמי וא"כ הדרא קושיא לדוכתה האיך מצאנו ידינו ורגלינו דלא משכחת דמייתי ביכורים רק חד בר חד ותירצו דהנך אמוראי ס"ל דלקוחות הן ואפ"ה אין מחזירין ביובל דדוקא מכר אמר רחמנא דליהדר אבל ירושה ומתנה לא ע"ש והוא הצריכותא של הש"ס בגיטין דף כ"ה אליבא דר"י ע"ש הא קמן דאע"פ דקי"ל אין ברירה דלכל אחד מגיע חלקו של חבירו ואמרינן שהחליפו החלקים אפ"ה אמרינן דלא הוי כמכר ואין מחזירין דמכירה דוקא אמר רחמנא דליהדר א"כ מוכח דחליפין אין לו דין מוכר ודוחק לומר דדוקא חליפין כי האי שבא ע"י ירושה דמאי איכפת לן בזה שבא לו הזכיה מחמת ירושה סוף סוף השתא שחלקו החלק שיש בידו ע"י חליפין בא לו וגם קשה לפ"ז דבדברי הש"ס בב"ק דמייתי כ"ת אמרינן התם דגנב ונתן חייב בד' וה' אע"ג דבתורה מכירה כתיבה ע"כ דמתנה בכלל מכר א"כ האיך אמרינן לענין יובל דמכר אמר רחמנא אבל ירושה ומתנה לא ועוד דבבכורות דף נ"ב איכא פלוגתא דר"מ ורבנן ר"מ ס"ל דמתנה אינו חוזרת ביובל וחכמים ס"ל דמחזירין ואמרינן התם טעמא דכתיב תשובו לרבות מתנה הרי חזינן דמתנה אינה בכלל מכר אי לאו דרבי קרא מתשובו ובש"ס דב"ק דמייתי כ"ת בלא ריבוי נמי אמרינן מתנה כמכר (ועיין במגילה דף דפליגי אמוראי אי מתנה כמכר ומאן דאמר דהוי כמכר אמרינן טעמא דאי לאו דעביד נייח נפשיה כו' ובתשובה חלק אה"ע סי' כתבתי בענין שחרור עבד אי דמי למתנה על דברי הרא"ש ספ"ק דגיטין והפ"י שם): לכן נלענ"ד דהתם מענינא דקרא בהקפידא לפי שהוציא מרשותו אחר שגנב הוא המחייבו בד' וה' הלכך מסתברא דאף מתנה הוי כמכר כיון דמ"מ מוציאו מרשותו שנתנו לאחר בחנם או משום דעביד ליה נייח נפשיה משא"כ בחזרת יובל דגזה"כ הוא שאף שזה קונה סתם בלא תנאי ומסתמא דעתו לקנות לצמיתות ודוקא בקרקע אבל במטלטלין לא ודאי דהדבר פשוט דגזה"כ הוא א"כ אין לך אלא מה שחידשה התורה דוקא מכר אבל מתנה לא ולכך ס"ל לר"מ דמתנה אינה כמכר וה"ה ירושה דדמי למתנה לענין זה דאע"פ דאמרי' דהחליפו החלקים אין חל ע"ז שם מכירה כי אם מתנה שזה מקנה חלקו והוא בדרך מתנה וזה מקנה לזה חלקו ולפ"ז אין ראיה מהאי דב"ק לענין ד' וה' דחילוף חשיב זביני דהתם כיון דאפי' מתנה בכלל זביני ממילא נמי החילוף בכלל מכירה משא"כ בהאי דהמרדכי דמיירי שהקהל קיבלו עליהם שלא לקנות קרקע מעכו"ם ואין במשמע בלשון זה לשון מתנה א"כ י"ל חליפין למתנה דמי ולפיכך הוצרך לאתויי מהא דאמרינן אליבא דמחזירין זל"ז ביובל משום דהחליפו החלקים ומוכח דאף בכה"ג שהוא גזה"כ אמרינן דחליפין שם מכר עליו ולתרץ קושית התוספות לאינך אמוראי י"ל דסבירא ליה למהר"ש דבירושה אין מחזירין דאמרי' כתחלתו של א"י ועיין בחידושי הרשב"א פרק כל הגט. ותדע דהא ודאי בנשבע שלא למכור רשאי ליתן במתנה או להקדיש והתם בב"ק אמרינן דנתינה והקדש בכלל מכירה. ולענין הקדש אמרינן טעמא מ"ל מכרו להדיוט כו' א"ו דהתם משמע להו לחכמים שכל דבר שהוא יוצא על ידו מרשות הגנב לרשות אחר בכלל מכירה הוא ע"ש בדף ס"ח בפלוגתא אי חיובא לפני יאוש הוא או לאחר יאוש ולמ"ד חיובא לאחר יאוש משום דבעינן דומיא דטביחה דאהנו מעשיו הא לא"ה הוי אמרינן דאע"ג דלא אהנו מעשיו כיון שעשה מעשה מכירה חייב ד' וה' לפי שהוא נתכוין להוציאו מרשותו ובעלמא פשיטא דכל היכא דכתיב מכירה ודאי דאי לא אהני מעשיו אינו בכלל מה שאמרה התורה מכירה א"כ במתנה וחליפין ע"כ חייב עליהם דלא גרע מאלו הוציאו מרשותו ולא אהנו מעשיו וכיון דבאמת אהנו מעשיו לטביחה דמי דגם ע"י חליפין קרי שינוי רשות וקניא ליה אחר יאוש כמבואר בב"ק גבי נטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר כו' ע"ש (וצ"ע אם י"ל בזה שתלוי בפלוגתא דר"ש ורבנן אי דרשינן טעמא דקרא) משא"כ אם נשבע או נדר ס"ל דדעת הנודר הי' דוקא על מכירה ולא על מתנה וא"כ מוכח שיש לפרש לשון מכר פנים לכאן ולכאן: ובמאי דכתיבנא נראה דא"ש מה שיש לתמוה לכאורה במ"ש הר"ש דאינך אמוראי ס"ל דמכר הוא דלא ליהדר אבל ירושה ומתנה לא. ולכאורא צ"ע מתנה מאן דכר שמיה דהו"ל רק ירושה ואף שהתוס' תפסו בזה לשון הגמרא בגיטין ובפ' מעשר בהמה בצריכותא אליבא דר' יוחנן אדרבה על הגמרא גופא קשיא דל"ל למנקט מתנה שהוא פלוגתא המפורשת בפרק יש בכור ואליבא דרבנן מתנה כמכר משום דמרבינן מדכתיב תשובו דלענין הצריכותא לא הו"ל למנקט רק ירושה בלבד ומכ"ש דקשה על התוספות במ"ש הך תירוצא דהנך אמוראי ס"ל דירושה ומתנה לא כר"מ ולא כרבנן אע"כ דמטעם ירושה לבד לא היה מקום לומר דאין מחזירין דאע"ג דגם רבנן מודו בירושה דאין מחזירין מ"מ אינו ענין לכאן דבאחין שחלקו קיימינן דאע"ג דמכח ירושה קאתו השתא מיהא החליפו החלקים הוי עכ"פ כנתן זה לזה חלקו במתנה ומתנה כמכר לכך הוצרך הש"ס לומר דהוי ס"ד דגם מתנה אין מחזירין וירושה זו דאחין שחלקו למתנה דמיא וכיון שהתוס' בעי למימר דירושה כה"ג דאחין שחלקו לא נהדר ע"כ הוצרכו לומר דגם במתנה כר"מ ס"ל דלא נהדר דאל"כ לא היה מקום לומר דבירושה כזו לא נהדר דהא עכ"פ לא גרע ממתנה: אך דעדיין צ"ע דאכתי טעמא בעי למה הכריעו הנך אמוראי לפסוק כר"מ ולא כרבנן ובכל דוכתא קיי"ל כרבנן. אמנם נ"ל דא"ש ע"פ מה שראיתי בדברי מכ"ת שרמז בקצרה לדברי שו"ת שער אפרים סי' ס"ח ועיינתי שם וראיתי שכתב על דברי המרדכי וז"ל תמהני על הגאון מהר"מ שאינו מביא ראיה ממשנה שלימה פ"ב דמעשרות המחליף עם חבירו זה לאכול כו' חייב ופירש הרע"ב וכן המפורשים דהוי מקח וקבע למעשר א"כ מוכח דחילוף זביני מקרי ואפשר שלא רצה לדמות איסורא לממונא כו' אבל ז"א דחומרא דאתי לידי קולא הוא דאתי לאפרושי מן הפטור כו' עכ"ל: ולכאורה אין ראיה משם די"ל מתנה כמכר דמי ולפמ"ש נראה דא"ש לפי דברי הירושלמי במעשרות שם בריש הפרק היה עובר בשוק ואמר טלו לכם תאנה אוכלים ופטורים כו' ואיתא בירושלמי שם שמואל אמר דר"מ הוא דאמר אין מתנה כמכר ר' יוסי אומר ד"ה היא כמ"ד מאליהם קבלו עליהם את המעשר עכ"ל הביאו הר"ש שם וכתב לפרש אליבא דר"י דכה"ג לא החמירו ע"ש וא"כ שפיר מייתי הש"א ראיה אליבא דשמואל דאמר דאמר דלר"מ דמתנה אינה כמכר מתנה אינם קובעות למעשר ומתני' כר"מ אתיא והך מתני' דהמחליף עם חבירו לאכול נמי מוקי בירושלמי כר"מ דמקח טובל בפירות עד שלא נגמרו מלאכתן וא"כ מוכח דחליפין לאו למתנה דמי דהא מתנה אינה קובעת. אך יש לדחות כדאמרי' בב"מ דף צ"ב אמתני' דהשוכר את הפועל כו' והותנו שיאכל בנו בשכרו דאע"ג דפועל משלו הוא אוכל מ"מ חייב משום דמחזי כמקח וא"כ י"ל דחליפין נמי קובע מטעם זה דמיחזי כמקח: ובזה א"ש גם מאי דקשיא לן מנ"ל להנך אמוראי למיפסוק כר"מ ולא כרבנן ולפמ"ש א"ש דהנך אמוראי ס"ל כשמואל בירושלמי דמוקי דסתם מתני' דמעשרות כר"מ ואע"ג דסתם ואח"כ מחלוקות אינו הלכה כסתם היינו בחד מסכתא אבל בתרי מסכתא שפיר הלכה כסתם כמ"ש ביבמות דף מ"ב אליבא דר' יוחנן ע"ש ובכללי הש"ס דכמה פעמים פסקו הלכה כסתם אף במחלוקות ואח"כ סתם כגון היכא דמסתבר טעמא וכיוצא בזה וגם י"ל כיון דהנך אמוראי ס"ל דאין ברירה ומסתבר להו ג"כ דקנין פירות לאו כקה"ג דמי וממילא מוכחא מלתא דמתנה אינה כמכר וכר"מ ומהך הוכחא גופא דא"כ לא משכחת דמייתי בכורים כו' וקצרתי: