בית אפרים חושן משפט קנב

דלכאורה אף דנימא דלא ידע דסמך לכולא ומתחייב בכל מ"מ כיון שהתחיל לבנות ולהגביה ודאי היה דעתו שיבנה כל גובהו דהא מהאי טעמא גופא מחייבינן ליה לר"ה ואמרינן דסמך לכולא דמסתמא יגביה כולו כיון שהתחיל לבנות וכמ"ש רש"י שם וא"כ הרי שפיר ידע שיתחייב אך דמ"מ השתא מיהא תוך זמנו הוא דהא לא ידע שמחויב עתה ואף שידע שיתחייב לאחר שיגמור הכותל מ"מ אם הוא משלם עתה תוך זמנו חשבינן ליה והשתא א"ש דדוקא לאביי ורבא קשיא ליה דלר"ל ל"ק דאע"ג דלדידיה ברישא כל שפא כו' מ"מ שפיר מוקמינן סיפא שטוען שנתתי אחר השפא ראשונה את הכל ושפיר הוי דומיא דרישא כמו דרישא מיירי שטוען ששלמתי בעת זמן חיובי דהיינו אחר כל שפא כן בסיפא הוא טוען ששילם בזמן חיובו דהיינו כשהתחלתי לבנות דאז זמן החיוב כיון דסמך לפלגא סמך לכולא ואפ"ה ברישא מהימן בטענתו ששילם אחר כל שפא דהוא זמנו ממש הוא משא"כ בסיפא אע"ג דלמאי דקיימינן השתא אליבא דר"ה דס"ל סמך לכולא הוי השתא זמן חיובו על כל הכותל מ"מ בזה ודאי אמרינן מי יימר כיון שאין הדין פשוט ואי משום שידע כשיסמוך כולה יהיה חייב ולכן הקדים ופרע עתה שוב הוי כפרע ת"ז דא"נ לר"ל משא"כ לאביי ורבא דס"ל דעבוד דפרע גו זמניה שפיר תיקשי אמאי לא מהימן וא"ל משום דאיכא למימר שמא לא יבנה את הכותל ז"א דהא אנן השתא קיימינן דסמך לפלגא סמך לכולא והיינו משום דאמרינן דודאי יגביה את הכל וכיון דמחמת האי סברא מחייבינן ליה מכ"ש שיהיה נאמן לפטור את עצמו מחמת זה דידע שבודאי יגביה את הכותל כולו ויתחייב והקדים ופרע עתה כי היכי דלא לטרדו ואהא משני מי יימר דמחייבי רבנן ר"ל דאפילו כשסמך כולו אין ברור לו שיתחייב וכיון דאפשר שלא יתחייב כלל גרע מת"ז אף לאביי ורבא ולא עדיף דפרע וזה נראה כוונת רש"י שכתב פרעתי בזמני כשגמרתי את כותלי דרש"י סובר ליישב קושית התוספות שהקשו דגם לאביי ורבא קשה שמא לא יבנה זה את הכותל די"ל כמ"ש התוספות מתחלה דמתני' לא שייך טרדא דהוי ממון שאין לו תובעין וא"כ א"צ לחלק בין היכא שיש ספק שמא לא יתחייב וא"ש מתני' דהכא לאביי ורבא והא דפשיט מבכור אשכירות ולא דחי דלמא ס"ל כאביי ורבא לחלק בין היכא דאיכא טרדא ז"א דהתם קאי למסקנא דהכא דהיכא דשייך מי יימר דמחייבי רבנן מודו א"כ כ"ש התם שיש ספק גמור וא"כ כיון דמטעם מי יימר יש לחייבו לא מהני טעמא דטרדא לפוטרו וא"כ ממ"נ בין אי ס"ל לר' ינאי כר"ל או כאביי אין לחלק שם בין טרד' או לא משא"כ בס"ד דהכא דאכתי לא אסיק אדעתיה הך סברא דמי יימר וא"כ אף שיש ספק שלא יבנה זה את הכותל י"ל דעביד דפרע ואתי ליה רישא שפיר לאביי ורבא אך מ"מ שפיר כתבו התוספות דגם לאביי ורבא צ"ל הך תרוצא דכל שפא כו' כיון דלמסקנא צ"ל מי יימר וא"כ כשיש ספק פשיטא דלא פרע משום דמי יימר שיבא לידי חיוב אבל מ"מ בס"ד היה סובר דרישא א"ש לאביי ורבא דאפשר דס"ל דאף היכא שיש ספק עביד דפרע היכא דשייך טרדא ולכך היה סובר דלאביי ורבא לא מיירי הרישא שטוען שפרע על כל שפא דאינהו ס"ל דאין דרך לפרוע על כל שפא כלל ולכך פירש אי לימא דאמר פרעתיך בזמני היינו כשגמרתי את כותלי וידעתי כמה נתחייבתי כו' ור"ל לאפוקי היכא שאומר ששילם בהתחלת הבנין בעד כולו כדין סמך לפלגא סמך לכולא דזה אף בס"ד לא מהימן לומר דמשפט זה ודאי אינו גלוי ואף בס"ד מודה דמי יימר כה"ג וכמש"ל לכך כתב רש"י כשגמרתי את כותלי וידעתי כו' ור"ל דבזה שייך שידע כמה הוא חייב בהגבהה זו וא"כ קשיא אמאי לא מהימן אלא לאו תוך זמנו ר"ל שאומר ששילם בתחלת הבנין דאז י"ל שלא ידע שמחוייב לשלם בעד כולו ואף שבדעתו לגמור הבנין הוי עתה ת"ז וניחא לר"ל ומ"מ לאביי ורבא קשה ומשני דאף בכה"ג אמרינן מי יימר וכמש"ל: ומצאתי בש"מ בשם הרשב"א שהקשה אשנוייא דמי יימר דהא כשיתן התקרה הוי משפטו גלוי וכיון שבדעתו ליתן התקר' הוי ת"ז דמהימן לדידהו משום לא ליטרדו ע"ש ודבריו ע"ד מ"ש לעיל בהא דסמך לפלגא כו' ונהניתי וע"ש דמתרץ דנתינת התקרה בדידיה תלוי וכשלא יהיה לו מעות באמת לא יתן תקרה ולא שייך לטרדן. ולענ"ד י"ל ג"כ דשאני חוב דתלוי בזמן דממילא קאתי משא"כ נתינת התקרה התלוי במעשה אף שבדעתו ליתן שמא ימנע מחמת איזה סיבה או אונס. ומצאתי באו"ת שהיפך בסברת אלו אך דלפ"ז קשה דא"כ למה המציא כלל סברא דמי יימר דאפי' תימא דלא אמרינן מי יימר א"ש מהך טעמא גופא דשמא לא יבנה וכקוש' המהרש"א ז"ל וא"ל כתירוצו דבדידיה תלוי והוא בדעתו לבנות מ"מ אכתי לא שייך לטרדן כמ"ש הרשב"א לענין תקרה דכשלא יהיה לו מעות לא יתן התקרה וה"ה בזה שלא יבנה עד שיהיה לפרוע על כל שפא. ומכ"ש לסברא דידיה שמא יהי' אנוס ולא יוכל לבנות: שוב נדפס ספר קצות החושן ח"ב וראיתי בסי' קנ"ז שהקשה קו' הרשב"א וכתב לתרץ ע"פ מ"ש הנ"י שהקשה שמא לא יתן התקרה לרוח אחר ותירץ דמ"מ מועיל להיות מחיצה לביתו כו' וא"כ י"ל דדין זה אינו פשוט ושייך מי יימר ולדידיה א"ש הא דמשני מי יימר וע"פ דברי הנ"י אלו שהם מדברי הרמב"ן א"ש מה דקשה על מ"ד סמך לכולא ממתני' דאף ע"פ שלא נתן התקרה ועיין בת"ח. ולפמ"ש הרמב"ן י"ל דודאי מה שלא נתן תקרה כלל לא צריך לאשמועינן דודאי אמרינן שסופו להגביהו וליתן תקרה דמסתמא דמלתא יתן תקרה על כותל זה. אך דאשמעי' אף דנתן תקרה אלא שהמחיצה הוא ממזרח למערב והוא הניח התקרה מצפון לדרום ולא סמך התקרה על כותל שותפת כלל רק על כותלי עצמו שמצפון לדרום אעפ"כ מגלגלין עליו הכל כיון שעכ"פ נעשה כותל זה מחיצה לביתו וכדברי הרמב"ן וא"ש טפי דשייך מי יימר בכה"ג דחזינן שמתחלה לא הי' בדעתו לסמוך התקרה כאשר סופו מוכיח וכה"ג לא אסיק אדעתיה דמחייבי' רבנן: ועפ"ז נראה ג"כ ליישב קושית מהרש"א ז"ל דהנה מה דפשיטא ליה לרשב"א דכשנתן התקרה הוי בחזקת שנתן היינו משום דע"כ לא אמרי' מי יימר דמחייבי כו' היינו משום דמתני' תני אע"פ שלא נתן התקרה משמע דזהו דין פשוט דמתני' אשמעינן רבותא אע"ג דלא נתן התקרה והוי ס"ד דבכה"ג לא מחייב וקמ"ל דאפילו בכה"ג מיחייב ולכן זה אינו פשוט והוי בחזקת שלא נתן: והשתא לפום מה דכתיבנא י"ל דלמ"ד סמך לכולא ג"כ הדין פשוט כיון דר"ה מסברא קאמר הכי דבכה"ג אמרינן דהוי גלוי דעתא דניחא ליה בהגבהת כולו לפי שסופו לסמוך כולו וליתן תקרה דהוי בנין קבע רק דבכה"ג שנתן תקרה ולא סמך על כותל השותפות זהו דין שאינו פשוט כיון דהא קמן שנתן התקרה מצפון לדרום ולא סמך עליו שנחייבנו מחמת שנעשה מחיצה לכותל ביתו בכה"ג סובר בדעתו שלא יתחייב שזה נהנה וזה לא חסר מידי ולפ"ז שפיר מקשה אדאביי ורבא דלדידהו נמי מיירי שטוען שפרע אחר שפא ראשונה בעד כולו והוי דומיא דרישא שטוען שפרע בזמן חיובו וכמש"ל וא"כ לא שייך בזה לחייבו מטעם שלא הי' לו להקדים שמא לא יבנה את הכותל דז"א דהא אפי' לא יבנה כלל הוא מתחייב מהשתא דהא קי"ל סמך לכולא וזהו דין פשוט ולא אמרינן בי' מי יימר רק דמ"מ הוי תוך זמנו דעכ"פ אם יתבענו חבירו יוכל לטעון שלא אתן התקרה על כותל השותפות ולפי מה שאינו יודע דין זה שאעפ"כ יתחייב משום שנעשה מחיצה לביתו שאינו דין פשוט יהיה יכול לפטור עצמו בטענה זו וא"כ אף שבדעתו לסמוך על כותל השותפות אעפ"כ מחשב ת"ז שלא היה לו להקדים ליתן שהרי עכ"פ אין חבירו יכול לתובעו קודם שיתן התקרה על כותל השותפות לפי דעתו אך דמ"מ לאביי ורבא קשיא דלדידהו עביד דפרע גו זמני' ואהא משני דגם בכה"ג דסמך לפלגא סמך לכולא שייך מי יימר וא"כ אף שבדעתו לבנות הכל וליתן תקרה מ"מ שוב חזר לחשש שמא לא יבנה את הכותל כיון שלפי דעתו אינו מתחייב כ"א כשיבנה ויתן תקרה ובכה"ג גם אביי ורבא מודו: והנה בפשיטות י"ל קושית המהרש"א די"ל דאף אביי ורבא מודו דכל שפא כו' מ"מ בסמוך לו כותל לא שייך כל שפא לפי שצריך לגמור את כותלו שיהיה נראה לעינים שיוכל לעשות מזה בנין קבע ובשביל שבונה שורה אחת או שתים שאין לשער מזה שרוצה לגמור הבנין ולעשות קבע אין לחייביה והיינו טעמא דמ"ד למאי דסמך סמך שאין לדונו ע"ש העתיד ואף מאי דסמוך נראה דהיינו מה שראוי לעשות מזה בנין קבע דוקא וזה נקרא גמר הכותל ולכן פי' רש"י כשגמרתי את כותלי וא"כ י"ל דגם סיפא מיירי דומיא דרישא שטוען פרעתיך על כל שפא וא"כ לא שייך חשש שמא לא יבנה את