בית אפרים חושן משפט קנא

וא"כ י"ל דגג נמי דמי לתקרה ומעזיבה אלא י"ל דהתם באין בו דין חלוקה מיירי שלא היה יכול לכפותו ושפיר אמרינן דמהני תקרה ומעזיבה בזה אע"פ דחזית לא מהני משום דלא תיקנו חזית בחצר ובחזית איכא למיחש טפי לרמאות וכמבואר בדברי הרא"ש דכיון דלא תיקנו ביש דין חלוקה גם באין דין חלוקה לא מהני ועיין מהריב"ל ח"ב סי' בשם הר"ן בחידושיו דבחזית בחצר איכא למיחש טפי לרמאות מגבי בקעה ע"ש אבל סימן תקרה ומעזיבה מהני דמחמת זה אמרי' דלא נתרצה זה לחלוק אא"כ יבנה זה משלו משא"כ בנ"ד דיש דין חלוקה והיה לכופו בע"כ לעשות כותל בשותפות בזה אף תקרה ומעזיבה לא מהני אך מדברי הסמ"ע שכתב דאורחא דמלתא נקט דביש בו דין חלוקה דרך הוא שיבנוהו שניהם משמע דגם ביש בו דין חלוקה מהני תקרה ומעזיבה אבל אינו מוכרח די"ל דהסמ"ע ר"ל כיון דעיקר הדין דלא מהני חזית בחצר לאו דוקא באין דין חלוקה דאדרבא ביש ד"ח גרע טפי א"כ הו"ל למנקט סיפא סתמא דבחצר לא מהני חזית רק אם אין דין חלוקה מהני תקרה ולזה כתב דאורחא דמלתא נקט וכן מבואר מדבריו בפרישה דלענין לא מהני ביה חזית קאמר ע"ש אבל לענין תקרה ומעזיבה י"ל דדוקא באין בו ד"ח דבהכי מיירי הטור והש"ע וכן י"ל בדברי הרא"ש ובהכי א"ש מ"ש הב"י דמדברי רבינו ירוחם משמע דאין לך דבר שיהיה ראיה בכותל חצר כיון שיכול לכופו לעשות מחיצה וצ"ע שזה שלא כדברי הר"י הלוי ג"כ ע"ש. ולענ"ד לק"מ דהתם ביש בו ד"ח גם הר"י הלוי מודה דלא מהני גם ראיה דתקרה ומעזיבה איברא דבלא"ה מה שהבין הטור וב"י בדברי הרא"ש שמ"ש דאף באין ד"ח לא מהני וסי' תקרה ומעזיבה מהני הוא מדברי הר"י הלוי. ובאמת ז"א דר"י הלוי לא כתב דינו רק בחצר שיכול לכופו לחלוק ומ"ש הרא"ש ואפילו בחצר שאין בו דין חלוקה כו' אבל הא' בנה עליו כו' אין זה מדברי הר"י הלוי כלל שהוא הר"י בן מיגא"ש ומבואר למעיין בחידושיו שלא הזכיר מזה באין ד"ח גם הרמב"ן כתב שאף שאין בו דין חלוקה אלא שנתן טעם אחר בדבר שלא כטעם הרא"ש ויותר נראה שדברי הרא"ש לקוחים מדברי רבינו יונה שהביא הנ"י וכמ"ש לקמן אי"ה ואיך שיהיה מדברי הרא"ש הטור לא מוכחא מלתא דמהני תקרה ומעזיבה ביש בו דין חלוקה די"ל דבכה"ג ס"ל דלא מהני וכמ"ש הב"י ממשמעות רבינו ירוחם וצ"ע על רמ"א שכתב דמד"א ולמעלה שאין יכול לכופו סומכין על, החזית והדברים לקוחים מדברי הנ"י שכתב שכ"כ הר"ר, יונה: ולענ"ד ז"א דא"כ אף למטה מד"א באין ד"ח נסמוך על החזית וע"כ כמ"ש הרא"ש דכיון דלא תקנו לא מהני אף באין ד"ח א"כ ה"ה למעלה מד' ורבינו יונה דס"ל דלמעלה מד' מהני חזית ה"ה באין בו דין חלוקה מהני ולמטה מד' היינו ביש בו ד"ח שיכול לכופו לחלוק עמו או אפילו באין בו ד"ח ומטעם הרמב"ן דכיון שנתרצה ממילא הוא חייב ליתן חלקו לכותל ואין זה נאמן לומר שלא נתרצה כ"א באופן שחבירו יבנה הכותל עד שיביא ראיה ע"ז וכמ"ש בביאור הדברים מהריב"ל בתשובה הנ"ל בשם הר"ן בחידושיו משא"כ לענין מד"א ולמעלה דלא שייך הך טעמא והרי ממה שנתרצה לחלוק אין מחייב שיבנה מד"א ולמעלה שפיר י"ל דאין להוציא מחזקתו ע"י החזית והרמ"א אפשר שלא ראה דברי הרמב"ן או שתופס להלכה כרבינו יונה: אלא שצ"ע שהגיה כן בדברי הש"ע שנראה שהם לקוחים מדברי הרא"ש והטור דלא ס"ל הך דר"י לענין למטה מד"א באין ד"ח א"כ גם לענין מד"א ולמעלה יש לפסוק כן וצ"ע והנה אם נאמר דרבינו יונה ס"ל כמ"ש א"כ כפי הלשון שהעתיק בב"י שכתב אבל אם נהגו שתהיה נתינת תיקרה ומעזיבה בכותל לראיה כו' (ובנוסחא שלפנינו הוגה ע"פ הגהת ד"מ והוא נוסחא אחרת וכנוסחת הב"י נראה עיקר ע"ש) א"כ מבואר דאף ביש בו ד"ח מהני תקרה ומעזיבה: אך באמת ז"א דלכאורה צ"ע על הרא"ש והטור שכתב דבסתם בנין תקרה ומעזיבה הוי חזקה לדידיה שנראה שדבריו לקוחים מדברי רבינו וכמש"ל וא"כ למה השמיטו מ"ש רבינו יונה דדוקא בנהגו שתהיה התקרה ומעזיבה ראיה שהכותל שלו הכל לפי מנהג המדינה וכתב בסתם דמהני (תשלום הענין חסר כאן ועיין בלוה"ש): והנה אם היה מתברר שזה בנה הכותל אלא שהלוקח בא בטענה שמסתמא המוכר שלו פרע לו חלקו מאחר שהניחו להשתמש יש לעיין בזה דהנה בב"ב דף ה' אמרינן על פלוגתא דאביי ור"ל בקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך ת"ז אם נאמן פריך על אביי ורבא דס"ל נאמן ממתני' דמארבע אמות ולמעלה אין מחייבין אותו בחזקת שלא נתן כו'. ולכאורה קשה דהא לר"ל נמי תיקשי כיון דקא משני רישא לר"ל טעמא משום דכל שפא ושפא זמניה הוא וא"כ ודאי רישא וסיפא בחד גוונא מיירי שטוען פרעתיך על כל שפא וא"כ גם בסיפא אמאי לא מהימן דהא הוי כטוען פרעתיך בזמני ועיין מ"ש ד"ז הגאון בת"ח ובאו"ת בזה: וגם צ"ע מה שהקשה אא"ז מהרש"א על התוספות דהוי מצי למימר ולטעמך דגם לאביי ורבא שמא לא יבנה זה את הכותל וקשה ע"ז דא"כ מאי פריך ממתני' דמד"א ולמעלה דהא י"ל דהתם טעמא משום שמא לא יבנה כו' ומה שתירץ מהרש"א ז"ל דהתם בדעתו תלוי ויודע בעצמו שיבנה הוא דחוק דמ"מ אנן לא מהימנינן ליה על כך וכמו למאי דמשני מי יימר דמחייבי כו' משמע אע"ג דאומר אני ידעתי הדין שאני מחוייב לשלם ופרעתי קודם אלא ע"כ דלא מהימנינן ליה ואמרינן שאינו עשוי ליתן עד שיודע שיחייבוהו וכיון שאין משפט זה גלוי לכל אמרינן דגם הוא לא ידע ולא מהימן במה שאמר שידע וה"נ כיון דאין דרך ליתן קודם שיבנה אין להאמינו בזה שאומר שנתן לפי שהיה בדעתו לבנות וא"כ הדרא קושי' לדוכתה מנ"ל להקשות על אביי ורבא דלמא אביי ורבא מודו בהא דאיכא נמי חששא דלא יבנה: ונלענ"ד ליישב זה ויתיישב ג"כ דברי רש"י במתני' ודברי הרמב"ם בפי' המשנה שכתב טעמא דסיפא משום מי יימר כו' והקשה באו"ת דהא לפי מאי דקי"ל כר"ל א"צ לטעמא דמי יימר ע"ש ולכן נראה דלקמן פליגו ר"נ ור"ה אי סמוך לפלגא סמך לכולא או לא והנה הא דקאמר אלא לאו דאמר ליה פרעתיך תוך זמני אין לפרש קודם שהתחיל לבנות דהא מיירי דומיא דרישא שטוען שפרע אחר כל שפא ולא קודם דאל"כ לא היה נאמן ברישא לר"ל ולפ"ז לכאורה ע"כ אתי כמ"ד למאי דסמך סמך ולמאי דלא סמך לא סמך דלמ"ד סמך לכולא א"כ תיכף שהתחיל לבנות שפא אחת נתחייב בכל וקנה לו חצירו כל הכותל שהגביה חבירו והוא נתחייב לשלם וא"כ תיכף זמנו הוא אלא ע"כ דסובר כמ"ד למאי דלא סמך לא סמך והוא טוען שפרע מתחלה בבנין שפא ראשונה על הכל. אך דמ"מ קשה דהא לא הוי דומיא דרישא דמיירי שטוען פרעתיך על כל שפא דאל"כ גם ברישא אינו נאמן בשטוען פרעתיך בשפא ראשונה על הכל וא"ל כמ"ש הש"ך דברישא נאמן בזה דכיון דכל שפא זמנו פרע בתחלה על הכל דאף לר"ל שייך זה כי היכא דלא ליטרדן א"כ גם בסיפא נימא הכי וא"ל דבסיפא לא שייך דלא ליטרדן שהרי בידו תלוי שלא לבנות עד שיהיה לו מעות וכמ"ש לקמן סברא זו בשם הרשב"א וכ"כ באו"ת דא"כ גם לאביי ורבא לא קשיא דהא טעמא דידהו משום דלא ליטרדן הוא. וגם צ"ע מלשון רש"י שכתב דא"ל פרעתיך בזמני כשגמרת כותלי וידעתי כמה נתחייבתי לסייע בהגבהתך דמשמע נמי דאתי כמ"ד למאי דלא סמך לא סמך ומ"מ הך וידעתי כו' הוא שפת יתר לכאורה דהא לאביי ורבא הכי הוא דאין קרוי זמנו עד גמר הכותל דלא ס"ל כל שפא ואם נפשך לומר דגם אינהו ס"ל כל שפא כמ"ש רק דהכא מיירי שטוען שפרע בשפא ראשונה בעד הכל וכמש"ל א"כ מי הכריחו לפרש בזמני כשגמרתי את כותלי דהו"ל לפרש בפשיטות בזמנו על כל שפא ושפא פרעתיך ותוך זמני היינו שפרע לו בשפא ראשונה על הכל: לכך נראה דאדרבה דהסוגיא אזלי השתא לר"ה דאמר סמך לפלגא סמך לכולא ואפ"ה א"ש דלא מיקרי תוך זמנו בשפא ראשונה משום דבאמת הש"ס משני מי יימר דמחייבו ליה רבנן והיינו שאין משפטו נודע לכל והמקשן בס"ד היה סובר דאף בכה"ג אמרי' דפרע גו זמני' דגם משפט זה גלוי לכל כשמגביה נגד הכותל מחויב לשלם למאי דסמך משא"כ בהך מלתא דסמך לפלגא סמך לכולא פשיטא דלא שייך ביה גלוי לכל דהא באמת ר"נ סבר דלא סמך לכולא והכי קי"ל וסברא גדולה הוא שלא עלה על דעתו דיתחייב לשלם הכל ובמי יימר כה"ג גם המקשן מודה דלא אמרי' ומ"מ פריך שפיר לאביי ורבא