בית אפרים חושן משפט קנ

דשטר העומד לגבות כו' אלא שהש"ך סי' י"ב השיג ע"ז דהא לא קי"ל כב"ש כו' וא"כ ר"א דשמותי הוא ופירשו התוס' שהוא מדב"ש א"כ סובר דצריכים קנין וא"כ לו יהא דהוי כפירש למה אבדו מעותיו אמנם י"ל במשכון בשעת הלואה א"כ מעיקרא אדעתי' דהכי נותן לו המעות שאם יאבד המשכן יפטר מהמעות אין זה ענין להמחילה שצריכה קנין דהרי מעיקרא אדעתי' דהכי קא משתעבד: ואמנם ע"פ דרכו הי' מקום לומר בפשיטות דבאמת המקשן מצד ההכרח דלמה חייב בשטר לר"א דהוי כאילו פירש ופירש מהני וא"כ גם בדשוי הי' לו להמקשן סברא פשוטה כמ"ש התוס' דהוי כפירש א"כ מ"ט דר"א ומתורץ ג"כ קושית מהרש"א הא דלא כתב התוס' דאי בדשוי מ"ט דר' יהודה משום דלר"י הי' אפשר לומר דס"ל דפירש לא מהני דהוי אסמכתא ואע"ג דבדשוי לא גזים מ"מ ר' יהודה ס"ל אסמכתא לא קני' כמבואר בב"ב גבי מי שפרע מקצת חובו משא"כ מ"ט דר"א פריך שפיר מדחזינן דחייב בשטר: ועוד י"ל ע"פ מה שהקשה רומע"ל דמנ"ל לומר שלקח המשכון לגוביינא דהא אדרבה מדלקח שטר מוכח שלא סמך על המשכון ואמנם בזה י"ל דבדלא שוי הוצרך שטר למה שהחוב יתר על המשכון וגם י"ל דכיון דבעי השבת העבוט שפיר הוצרך לשטר ואמנם טעם זה אינו נופל כ"א שלא בשעת הלואה משא"כ בשעת הלואה לא שייך זה והשתא פריך שפיר אי בדשוי מ"ט דר"א דהא אי פליגי בדשוי א"כ ע"כ שאף בשטר אין הטעם משום דלגוביינא דא"כ למה ליה שטרא דנקט כיון שהמשכון שוה שיעור זוזי אלא ע"כ דאף בנקט למשכון סתם הדין כן א"כ בלא שטר נמי מ"ט דר"א אלא בלא שוי כו' ואז שפיר יש חילוק דבשטר אמרינן לגוביינא שקיל ובדשמואל פליגי ומשני בדשוי קמיפלגי ובדרבי יצחק והשתא ס"ד דהך דר"י אף בשעת הלוואתו דאהא נמי קאי ולכך תהיה צדקה ונהי דר"א לא ס"ל שקונה משכון מ"מ ס"ל דעכ"פ השבת העבוט בעינן אף בשעת הלוואה וא"כ א"ש דמודה בשטר ואהא פריך ותסברא אימר דאמר ר' יצחק בשעת הלואה כו' וא"כ השבת העבוט אינו כ"א שלא בשעת הלואה דוקא וא"כ א"א לאוקמא בדשוי דא"כ מ"ט דשטר: ומ"ש דאם נאמר דנעשה ש"ש מטעם שיכול לקנות בחליפין שפיר יכול לקנות אף ביתר על החוב ולא שייך אין השואל כיון דהדר סודר למרי'. ולענ"ד ז"א דע"כ לא אמרו הדר סודר למריה רק היכא שזה אינו רוצה להקנות לו הסודר נגד החפץ שקונה ממנו ולענ"ד נראה דהכא לאו בהכי מיירי דהא אמרינן בב"מ וכי לא היה להם סודר לקנות בחליפין איכפל תנא לאשמועינן בגברא ערטלאי כו' ובודאי דזה לא מיחשב הנאה כלל שהיה יכול לקנות בחליפי בתורת קנין לבד דודאי לאו בגברא ערטלאי מיירי רק דהכא מיירי שזה רוצה לקנות מזה חפץ ולהקנות בגוף המשכון החוב שיש לו במשכון הזה דומיא דקידושין שמקדש אשה ומוסר לה המשכן שהיא תגבה החוב על ידו וא"כ אף בחליפין כה"ג שהוא יתר על החוב לכאורה אסור למסור המשכן לחבירו: גם מה שנראה מדבריו דבשטר ודאי לגוביינא שקל אף בשעת הלואה אז שפיר יכול לקדש בו אשה לענ"ד הדבר צ"ע דמ"מ שלא בשעת הלואה שאני דרבי קרא שקונה שפיר מועיל לענין קידושין משא"כ בזה אע"ג דשקל לגוביינא מ"מ אין לנו לחשבו כשלו עד שיהא יכול לקדש בו אע"פ שנאמר כיון דשקליה לגוביינא חייב באונסין מ"מ לא מחשיב כשלו וממילא דאין נעשה ש"ש על המותר מכדי החוב כיון שהיא בשעת הלואה ואין יכול לקדש בו: ואמנם בגוף הדבר שכתב כ"ת דלפי מ"ש התו' הטעם דנעשה ש"ש לפי שיכול לקדש כו' א"כ אם המשכן יתר על החוב אסור לקדש מטעם דאסור לשומר למסור לשומר דאין השואל רשאי להשאיל וכיון דמה שיתר על החוב אינו קונה רק שנעשה שומר עליו כו' הנה אף כי שפיר קאמר בהא דשייך אין השואל כו' דאע"ג דהשתא היא מקדשה בו ואמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד נראה שלא אמרו כן אלא באשתו הנשואה שהיא אתו עמו בבית אבל בארוסה לא מ"מ בזה שכתב דלא נעשה ש"ש דאסור לקדש מטעם דאין השואל כו' ומבואר מדבריו דאם אין המשכון שוה יתר על החוב שפיר רשאי למסרו לאחר לכתחלה מטעם שקונה משכן והא ליתא כמבוא' בבעה"ת שער מ"ט חלק ג' בשם תשובת הרי"ף שכתב וז"ל והיכא דראובן משכן ביד שמעון והלך ומשכנו ללוי או נתן לו במתנה כו'. ועוד שצריך לישבע שנאבד המשכון ושאינו ברשותו ושמעון לא מצי לאשתבועי כו' ובודאי לאו כל כמיניה לממסר ממונא דחברי' כו'. ושוב כתב בעל התרומות שם דהיכא שיש עדי' שנאבד כו' הא איכא סהדי דנאבד וכי אמרינן אין השואל רשאי להשאיל ואין הנפקד רשאי להפקיד ה"מ לכתחלה אבל דיעבד לו וכיון דאיכא סהדי כו' והמעיין שם יראה דבכל משכון אמרינן הכי אף בשאינו שוה רק כשיעור החוב ועיין בטור ח"מ סי' ע"ב ובש"ע סעיף למ"ד ובש"ך ס"ק י"ח במ"ש בתשו' מיימוני בשם תשובת רש"י ומ"ש בשם מהר"מ מטיקטין וקצרתי: וא"כ לפי זה תיקשי בכל משכון איך יקדש בו אשה וצ"ל דעכ"פ יכול לקדש בו האשה או לקנות עבדים וקרקעות בתורת קנין ואי משום דזה אין רצונו שיהי' ביד אחר יוכל לחזור ולקבלו לידו בתורת פקדון או שיכול לתתו למי שהבעלי' רגילי' להפקיד אצלו וגם כיון דהך דהשואל כו' היינו רק לכתחלה ובדיעבד שפיר הוי קידושין וכמבואר בש"ע אה"ע סי' ך"ח אין מקום לחלק בין אם המשכון יתר על החוב או לא ועיין בשו"ת ב"ח החדשות סי' ה' שהב"ח דקדק מלשון רש"י דמיירי במקדש במשכון שהוא יתר על החוב ולכך פירש"י בחוב שיש לו עליו ע"ש ובק"א מה דכתיבנא התם בשם דודי מ"ו הגאון ז"ל בהך דאין השואל כו' לענין קידושין וקצרתי: ומלתא אגב אורחא אימא מלתא דתמיה בדברי הש"ך סי' ע"ב בס"ק קל"ו לענין אם החזיר לאשתו ובניו שהביא שם דברי ב"ה שכתב הרמב"ם בפ"ו מהלכות טוען כ' שלא נפטר בכך וכתב הש"ך דכוונתו לדברי הרמב"ם שהבאתי סי' ע"ה ואין משם ראיה שהרי כתב שם ג"כ או שנתן במתנה נגד החוב. ופשיטא דאם נתן לו במתנה כנגד החוב נפטר מהחוב אלא ודאי לדוגמא בעלמא נקט לענין שזה צריך לברר דבריו שזה טוען כן ויכול להיות שהוא בענין דלא הוי מתנה גמורה א"כ ה"ה מ"ש להחזיר כו' ע"ש ונפלאתי מאוד כי במחילת כ"ת כי רב הוא אגב שיטפא רהיט ליה וסבור שמ"ש או שנתן לו במתנה היינו שהמלוה התחייב עצמו לתת ללוה במתנה כסך ההיא שעולה החוב ולכן כתב דפשיטא דבזה נפטר מהחוב וע"כ דמיירי דלא הוי במתנה גמורה אבל באמת ז"א ואין זה במשמעות לשונו כלל רק נהפוך הוא שיוכל להיות שהלוה נתן פעם אחת מתנה להמלוה כשיעור שעולה החוב ולכן הוא מדמה בדעתו שנפטר בזה. אך באמת טועה הוא בזה שאעפ"כ הוא מחוייב לפרוע החוב ואין המתנה שנתן לו פוטרתו וא"כ אדרבה דוקא במתנה גמורה מיירי וכבר באה המתנה ליד המלוה והדברים פשוטים לענ"ד והנה בסוגיא זו דקתא דמגלא ת"ל יש אתי דברים נאותים ואין הזמן מוכשר כעת להעתיקם דברי ידידו הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד. הלכות נזקי שכנים שאלה לז שאלה ראובן ושמעון שהם שכינים בדירתם וכותל המפסקת ביניהם יש לראובן גג על הכותל הזאת ותהי לו לבית שקורין הויז ושמעון אין לו גג על כותל הלז רק שם הוא החצר שלו ומשתמש בו כדרך שימוש בכותל החצר ועתה טוען ראובן כי הכותל בנה משלו ועל מקום שלו רק שמחל לשמעון התשמיש שמשתמש בדרך כותל חצר מאחר שלא סמך לו שום בנין ושמעון טוען שהוא לקח מאחר ומצא כך בנוי ועומד ומסתמא נבנה הכותל בשותפות עם המוכר שלו ועל מקום של שניהם שהרי היה בידו לכוף לבנות הכותל בשותפות ועל מקום שותפות ומסתמא לא וויתר לו מאומה וגם הוא משתמש זה כמה בכותל זה כרצונו וגם שמה חורין ויתידות של עץ תחובין בכותל זה ששמעון הלוקח מצא אותם ונשתמש בהם גם הוא באין מוחה וזה מורה שמתחלה שניהם בנאוהו או אח"כ פרע לו חלקו והכתבים שהיה ביניהם נאבדו מידם ועמד השואל ושאל לחות דעי הדין עם מי: תשובה הנה לפי מ"ש בש"ע סי' קנ"ז סעיף ז' דאם בנה עליו א' תקרה ומעזיבה זהו סימן שהוא בנה את כל הכותל