בית אפרים חושן משפט קמט

בההיא דתה"ד שלא קיבל רין שכר סרסרו בזה כתב הב"י שדבריו מגומגמים ומ"מ אין חולק עליו בהחלט והרמ"א ז"ל לא חשש לגמגום הב"י להוציא מידי ודאי של תה"ד והביאו בד"מ סימן רצ"ד ופסק כן בהג"ה להלכה: ועוד י"ל במ"ש הב"י לגמגם בהא דתה"ד לפי מ"ש בש"מ בשם הרמ"ה בטעמא דמלתא שצריך לעשות עמו דין בש"ש אע"פ שנשבע דכיון דש"ח אינו פטור אלא מאונסין וכל כמה דמצי טרח ומשכח לי' לאו אונס הוא וכיש"ל א"כ החילוק מבואר שאין עיקר הטעם לפי שנהנה שקיבל שכר אלא הטעם שקיבל אחריות שלא באונס ואף שבעיקר הגניבה הי' אנוס מ"מ לא כלתה שמירתו מחמת זה אם יהי' יכול לטרוח להוציאה מידו ועדיין חיוב השמירה עליו לענין זה שיטרח אחרי' וא"כ בההיא דתה"ד שאין שם חיוב קבלת אחריות כלל אין לחייבו בשביל קבלת שכר סרסרותו כך י"ל לפי סברת הרמ"ה אבל התה"ד ס"ל דמדחזינן דאביי ס"ל לחלק בין ש"ח לש"ש אף כשלא נשבע ולרבא החילוק הוא כשנשבע אין זה מטעם קבלת אחריות רק משום שנהנה בקבלת שכר ולכן למד מזה לנדון שלו גבי סרסר כך נלענ"ד. ומצאתי בשו"ת מהרשד"ם ח"ב מח"מ סימן קפ"ט שכתב בעובדא דבנידון התה"ד שיש לסמוך על תשובת תה"ד בזה ולחייב את זה שנעשה החוב על ידו אם לא טרח כראוי וכתב מעיד אני עלי שמים וארץ שמורי הרב הגדול מו' יוסף טיטיאצק הי' מחשיב תשובות התה"ד כתשובת הרא"ש ולא שאני צריך לשבח כו' אלא לפי שראיתי שמהר"י קארו כתב שהדברים מגומגמים כו' ואינו יכול לומר אפילו הייתי שם לא הייתי יכול להציל אלא י"ל אם הי' שם הי' מציל כו' עי' שם וכ"כ בשו"ת מהרש"ך ח"א סימן קפ"ד על הנדון ההוא דמהרשד"ם וכ"כ מהרש"ך בח"ב סימן מ"ו בראובן שהי' פאטור לסוחרים ושמעון טען סחורות באניה אחת וכתב לראובן שיבטיח נכסי שמעון (ר"ל שיעש' מעמד עם באנקעהר שהוא מקבל אחריות הספינות עליו שיקבל אחריות על הסחורה ששלח שמעון) וכן עשה והבטיח ונשברה האני' והגיע זמ"פ שיפרע המבטיח שהוא ששה חדשים כפי נימוסי שררת וויניצאה והמבטיח היה מעביר לראובן בדברים פעם שיפרענו ופעם שממתין כו' ובין הדחיות אלו עבר זמן הרבה ונשבר ראובן כו' והביא שם תשובתו שבחלק א' דמייתי מדברי תה"ד וכתב שאם פשע ראובן בגביית המעות מיד המבטיח שהיה סומך על דחיותיו ודאי חייב אך אינו יודע אי הוי ראובן פושע במה שנסמך על דחיית המבטיח עד שנשבר ויראה שדבר זה יתברר ע"פ סוחרים מומחים שאם יראה בעיניהם שפשע ע"פ מנהג הסוחרים ודאי שחייב לשלם דהלכה רווחת דעניני הקניות והסחורות מנהג הסוחרים עיקר וכמו שנלמד ממאי דקאמר שם פרק א"נ האי סטומתא קניא כו' עכ"ל: והעתקתי דברים אילו להתלמד במקום אחר כי בנ"ד עדיפא טובא מההיא דתה"ד ומההוא דב"ק בהוכר הגנב וכמ"ש בתחלת דברינו דכיון שזה קיבל עליו בתחלת הענין כל מיני אחריות עד שיומסר הסחורה ליד הבעלים לאו כל כמיני' למפטר נפשיה בטענה זו שהטיל הטרחא על הבעלים להוציא מיד זה המוליך ובפרט שזה טוען שטרח עמו בדברים והרצה אותו בכל מה דאפשר ולא הועיל וללכת עמו ביד חזקה על זה המבטיח הי' מוטל שעל פיו נתן לזה ונתן לו שט"ח ע"ז ואם הוא לא רצה לטרוח בזה איהו דאפסיד אנפשי' ועוד יש לי כמה טעמים ונימוקים בזה אך לענ"ד די במה שכתבנו ושלום על דייני ישראל דברי זעירא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: שאלה לו שלום לכבוד ידידי הרב כו' מוהר"ר יוזפא סג"ל נ"י: הגיעני אומר הבא מן החדש שחידש כ"ת בסוגיא דקתא דמגלא ודין הנייא לי דשדר לי חורפיא ומותקא. ואף דקאימנא במסכת אחריתא פניתי קצת לעבור בין בתרי אמריו ולישא וליתן בהם קצת ואכתוב בקצרה. הנה מ"ש כ"ת שקושית התוס' דאי נקט לזכרון אמאי אינו משמט היא קושית הש"ס ואי בדשוה מ"ט דר"א דהא ע"כ מדמחייב ר"א ע"כ שסובר דאם נקט למשכון חייב או מטעם דתפיס אחוביה. או דהוי כפירש א"כ בשוי נמי ע"כ לאו לזכרון נקט כ"א למשכון מדחזינן דאינו משמע א"כ מ"ט דר"א ואהא משני בדר"י ור"ל כמ"ש הש"ך דר"י שלא בשעת הלואה דוקא דאז נקט לגוביינא כמו כן בשטר בשעת הלואה דע"כ לגוביינא ודוקא בשעת הלואה לית לי' דר"י והלכך שלא בשטר אף בשוה דנקיט למשכון פטור עכ"ד בקצרה ואען ואומר דלכאורה מה שהקשו התוס' בלא"ה לכאורה לא קשה מידי דהא י"ל דמיירי בשטר הך דמשמט ולפי מ"ש התוס' אח"כ דלישנא לא משמע בשטר א"ש. אבל לתירץ השני דלא יחלוק ר"י אר"א ור"ע א"כ לא מקשו התוס' קושאי הראשונ' מדמשמט ג"כ דהא שפיר י"ל דמיירי בשטר אך ע"ז הי' אפשר לומר שאם איתא דבשטר מיירי אף בלא שיווי נמי למשכון תפיס וא"כ מ"ט אמרינן שם בלא שוה אף כנגדו אינו משמט דנקט לזכרון דהא כיון דאיכא שטרא ע"כ לאו לזכרון תפיס לי': אך דאכתי קשה דמאן לימא לן דפלוגתא דר"י הנשיא גבי שמיטה לא אתיא כר"י דהא דמתניתין דוקא הוא דחקינן לאוקמא ככ"ע משא"כ בהך דהתם שפיר ס"ל לר"י הנשיא דבשוה משמט כר"ע דס"ל גם כאן דלמשכון תפיס ואבדו מעותיו וצ"ל דקו' התוס' הוא למאי דבעי לאוקמי' בדלא שוי ובדשמואל קמפלגי ולפי פי' רש"י שפירשו דפלוגתייהו בין בשוה בין בלא שוה ואע"פ שרש"י סובר דוקא בלא שוה דלית לי' דשמואל אבל בשוה אבדו מעותיו דהוי כפירש אם יאבד המשכן כו' וכמ"ש התוס' ד"ה נימא וא"כ בלא"ה לא מקשו מידי מהך דבשוה לכ"ע משמט דהא י"ל דשוה שאני דנקט למשכן משא"כ בלא שוה נקט לזכרון מ"מ י"ל כיון שהתוס' כתבו שזה דוחק וטפי אתי שפיר לפרש דפליגי בין בשוה בין בלא שוה בזה אידחי ג"כ מ"ש רש"י טעמא דרישא משום לזכרון אליבא דר"א דא"כ גם בשוה ס"ל כן וא"כ קשה למה קאמר ר"י הנשיא דמשמט: ואתי שפיר נמי מה שהקשיתי דדלמא אזיל בשיטת ר"ע ז"א דהא לר"ע גם בלא שוה נקט למשכון וא"כ אף בלא שוה מ"ט משמט וא"ל דקו' התוס' הוא למאי דמוקי בדשוי ובדר"י קמפלגי ז"א דמ"מ שפיר מצינין לאוקמא הך דר"י הנשיא כר"ע ולכך אינו משמט משום דר"י משא"כ בלא שוה לא נקטיה כ"א לזכרון ולא שייך דר' יצחק וכמ"ש התוס' סברא זו בגיטין להדיא: ואמנם י"ל דקו' התוספות מצי אזלא ג"כ לשיטת רש"י ולמאי דמוקמינן הפלוגתא בדרב יוסף דלפ"ז לא מצי לאוקמי' כר"ע דהא לר"ע י"ל שתופס לזכרון דברים לבד כמו לר"א דמה"ת לעשות פלוגתא אלא דאפ"ה הוי ש"ש משום פדר"י ולענין שמיטה לא שייך זה א"כ שפיר תיקשי אמאי ס"ל לר"י הנשיא דאינו משמט ועתה מ"ש כ"א דהכי אזלא קושית הגמרא אי בדשוה מ"ט דר"א לא מצד הסברא כ"א מצד הכרח דמודה ר"א בשטר ע"כ שסובר דהיכא שתופס למשכן מהני א"כ בדשוי נמי שע"כ תופס למשכון מדחזינן שאינו משמט נמי יתחייב לר"א ז"א דהא בהך ס"ד דמוקי פלוגתייהו בדשוי א"כ בהכי פליגי ר"א ור"ע דר"א סובר דאף בדשוי תופס לזכרון ור"ע סובר דבדשוי תופס למשכון אף בלא שוי אף ר"ע מודה דתופס לזכרון לבד וא"כ שפיר אתי הך דר"י הנשיא אליבא דר"ע דסובר ממש כוותי' דבשוה נקט למשכון ובדלא שוי נקט לזכרון א"כ לא פריך מידי מ"ט דר"א דר"א סובר דאף בדשויה לא נקטיה כ"א לזכרון: גם מ"ש כ"ת במילתיה דמדחייב בשער לר"א ע"כ משום דנקט למשכן והיינו משום דתפס אחוביה אף שהתוס' תירץ דלא הי' מרויח מ"מ המקשן סבר דמצד ההכרח ע"כ לומר כן. ולענ"ד ז"א שסותר לדברי עצמו שכ' אלא בדלא שוה ובדשמואל כו' והיינו דבלא שוי סובר דנקט לזכרון כו' ולענין זה דתפס לחובי' נראה דאין חילוק בין לזכרון בין למשכון דהא ס"ס יש לו הנאה דתפס אחובי': וגם מ"ש רומע"ל דהמקשן הכריח דהוי כאילו פירש ג"כ יש לעיין דבשטר מה בכך דהוי כפירש דאין זה אלא כעין מחילה והא היכא דנקט שטרא מחילה צריכה קנין ואף שיש בזה דעות בפוסקים מ"מ לפי מ"ש הש"ך בשם הב"ח דהטעם דס"ל צריכה קנין משום