בית אפרים חושן משפט קמח

לשלם תחלה אלא כדעת המפורשים וזה ברור לענ"ד אך גם דברי הסמ"ע נכונים דלמאי דמפרש עושה דין עם הגנב א"כ לא נזכר כלל שיפרע לבעלים תחלה וכן נראה מדברי הרשב"א שהביא בש"מ דהך מלתא תליא בפירושא אם עושה דין עם המפקיד או עם הגנב ע"ש: היוצא מזה דשיטת רש"י דבהוכר הגנב ואפשר להוציא ממנו בדינא ודיינא מחוייב השומר לשלם לבעלים והוא יטרח אחר הגנב בש"ח כשלא נשבע עדיין ובש"ש אע"פ שנשבע וכדבריו משמע מפשיטות דברי הש"ס בב"מ וכן נראה שהוא דעת הרי"ף והרא"ש וכן הוא להדיא דעת הטור והש"ע בסי' ש"ה ובלשון הרמב"ם אין הכרע לדעת הב"י ולכן בסי' רצ"ד כתב לשון הרמב"ם ובסימן ש"ה כתב לשון הטור וכמבואר בסמ"ע שם וכן בהג"א בשם א"ז כתב כלשון רש"י וכן משמע מדברי רש"י והר"ן והריטב"א בב"מ וכ"כ הנ"י וכן בשו"ת תה"ד סי' ש"ח וסי' שכ"ד תפס בפשיטות כדברי רש"י: אך דעת ה"ה אליבא דהרמב"ם וכן הוא דעת הרשב"א וכ"כ הראב"ד וה"ר יהונתן בשם יש מפורשים דא"צ לשלם הדמים לבעלים מיד רק אם הגנב אלם וקשה צריך שיטרח ויוציא מידו (ועיין בלשון הרשב"א שהבאתי לעיל דמשמע דבש"ש שפיר י"ל דמחוייב לשלם תחלה אלא דלפי מסקנתו דעושה דין עם הגנב קאמר וא"כ משמע דגם בש"ש כן הוא דהא כללינהו רבא לש"ח וש"ש בהדדי וצ"ע) אך בין למר ובין למר אין הבעלים צריכין לטרוח עם הגנב אם הוא אלם וקשה ועל השומר מוטל הטרחא ולא נחלקו אלא לענין אם מחויב לשלם תחלה או אין מחויב לשלם מיד רק יטרח ויוציא מהגנב ויחזיר לבעלים אבל הטרחא לעולם מוטל על השומר ובש"ש הטרחא מוטלת עליו אף אם כבר נשבע ונפטר מהבעלים ומספקא ליה מלתא בש"ש שנשבע והוכר הגנב ואומר שרוצה להחזיר השכר ואינו רוצה לטרוח מה דינו מי אמרינן כיון שרוצה להחזיר השכר חזר דינו להיות כש"ח או לא ולכאורה נראה דלעולם דינו כש"ש דהא סתם שכירות אין משתלם אלא לבסוף ומסתמא בהכי מיירי הך דר"ה בר אבין ג"כ ויש לדחות דכיון שנשבע י"ל שאז קיבל השכר דכל שנשבע ששמר כראוי אלא שנאנס מידו בדין הוא שיטול שכרו כמבואר בסימן ס"ו וא"כ י"ל דמיירי שעתה אינו רוצה להחזיר השכר משא"כ כשאין רוצה להחזיר השכר חזר דינו להיות כש"ח שאם רצה עומד בשבועתו אך שזה דוחק דמשמע דמיירי בגוונא דאיירי בי' אביי ורבא בלא נשבע ובלא נשבע מסתמא לא קיבל עדיין השכר וא"כ מסתמא בכה"ג מיירי בי' ר"ה בר אבין למאי דמוקי כשנשבע וגם דאביי מפליג בין ש"ח לש"ש כשלא נשבע ודוחק לאוקמי דמיירי שכבר קיבל השכר בעת שקיבל לשמור וגם נראה דלפי הטעם שכתבתי בשם הרמ"ה דבש"ש אף אחר שנשבע לא כלתה שמירתו דכל דאפשר להטרח ולאשכוחי אין זה אונס ומחוייב לאהדורי עלה עד דמשכח לה א"כ נראה דלא מהני מה שרוצה להחזיר השכר או אם לא קיבל עדיין דמיד שקיבל עליו לשמור בעד שכר ש"ש מיקרי וכן משמע מסתימת הפוסקים שלא חילקו בכך והנה הש"ך ס"ס רצ"ד כתב די"ל הטעם דחייב לטרוח כיון דלא נפטר אלא בשבועה ואפשר שאם הביא עדים שנטרפה באונס פטור ע"ש שמשיג בזה על דברי תה"ד סי' שכ"ד בסרסור שהמציא לראובן חוב בטוח בשכר ונתקלקל שצריך הסרסור לטרוח להגבותו ויליף לה מהך דהוכר הגנב ע"ש והרמ"א הביאו לפסק הלכה והש"ך רוצה לחלק בזה כמ"ש ע"ש ולפי דברי תה"ד צ"ל דאין חילוק בין עדים לשבועה כיון דהתורה האמינתו בשבועה שיפטר כעדים דמי ובאמת שכן מבואר להדיא בנ"י ריש פ"ק דב"ק שהבאתי לעיל דאהא דאמר ת"ק יביא עדים שנטרפה באונס כתב ולא מחייב כלל אפילו להביא עדודה כו' ולא דמי לנגנבה באונס ואח"כ הוכר כו' ולא מפטר בשבועה כו' ואם איתא שיש לחלק בין שבועה לעדים אין התחלה לקושיא זו דהא הכא בעדים מיירי וכ"ע מודו בזה שא"צ לטרוח אלא ודאי שאין לחלק בכך ויש להפליא על הש"ך שהיו עיניו משוטטות בכל שלא נזכר מדברי נ"י אלו. אך נראה שיש להביא ראי' קצת לדברי הש"ך מדברי התוס' בב"מ שהבאתי לעיל דהש"ס פריך אהא דחייבי' ר"נ מדר"ה בר אבין והוקשו התוס' דהא ההיא בהוכר הגנב אחר שנשבע מיירי ונדחקו לתרץ ועיין בש"מ בשם הר"ן והריטב"א: ולכאורה לא ידענא מה קושיא דהרי שם איתא בלשון הש"ס אתא שבו שמטה מיניה ופי' רש"י שהוא שם הגזלן לסטים מזוין ולשון זה משמע שהיה ידוע דבר זה ששמטו ממנו בחזקה אלא שלא היה ידוע מי הוא ואח"כ הוכר הגנב וכן לפי המסקנא דגברי דבפרמוסקא כו' משמע דמיירי אפילו היה ידוע בעדים וא"כ שפיר פריך מדר"ה בר אבין דהא ר"נ חייבי' אע"פ שהי' ידוע בעדים ומכ"ש בנשבע דחייב אך לפי דברי הש"ך א"ש דברי התוס' דס"ל דע"כ לא מיירי דידוע בעדים דאם המקשן מפרש הך עובדא בידוע בעדים לא היה צריך לאתויי מדר"ה בר אבין דבש"ח רצה נשבע עדיפא מיני' הו"ל לאקשויי דהא אפילו אם הי' ש"ש דבכה"ג מודה ר"ה בר אבין דעושה דין מ"מ בידוע בעדים דינא הוא דפטור לגמרי ואין צריך לעשות עמו דין ולמה חייבי' ר"נ אלא ודאי דשפיר מפרשינן הך דאתא שבו שמטי' מיניה אין ר"ל שהיה זה ידוע רק לפי דברי הנפקד הכי הוה דשמטי' מיניה בחזקה ולא בפשיעתו ולכן חייבי' ר"נ ואהא קשיא לי' מדר"ה בר אבין דקאמר בש"ח רצה נשבע כו': ובזה יש ג"כ מקום ליישב מה שהקשה בש"מ אאיבעיא דרבה זוטי דאיך פליג אדאביי ורבא ואף כי מ"ש בש"מ דפליג גם אדאביי מדקאמר רצה עושה עמו דין ולימא לי' לאו בע"ד דידי את אלא ע"כ דלא כלתה שמירתו אין זה מוכרח דשפיר מצי למטען דאף שהי' גניבה באונס אינו רוצה לישבע אפילו באמת וגם דמחויב קצת בהשבה כמש"ל אך מרב דס"ל דעושה עמו דין אף בש"ח מותר דלא כלתה שמירתו (ועי' מ"ש ד"ז הגאון בת"ש דהאיבעיא בש"ש ולהכי נקט נגנבה באונס לא משמע כן מהרמב"ם) וא"כ הך איבעיא דלא כהלכתא וכבר כתבתי בזה טעם להשמטת הרי"ף והרא"ש אך לפמ"ש הש"ך דבידוע בעדים פטור לכ"ע א"כ שפיר מצינו לפרושי הך איבעיא בידוע בעדים דאז אין עושה עמו דין דכלתה שמירתו ומ"מ מיבעיא לי' דדילמא אמרינן כיון דאהדרה הדרא: אך לענ"ד לא מסתבר לחלק בין שבועה לעדים כמש"ל דהתורה האמינתו בשבועה וכעדים דמי וגם י"ל כיון שנאמן בשבועה א"כ מעיקרא אדעתא דהכי יהיב לי' שיהא נאמן בשבועתו ויפטר ממנו וא"ל דבשבועה הוא מחויב לטרוח בהשבתה להפיס דעתו של בעל הבית דשמא לא סמכ' דעתי' על השבועה כולי האי דמה"ת נחייב את זה לטרוח (ומכ"ש לשיטת רש"י) לשלם מה שאינו מחויב מן הדין שהוא ידוע בעצמו שנשבע באמת ומ"ש לדייק מדברי התוס' דקשיא להו דהא ר"ה בר אבין כשנשבע מיירי והו"ל לשנויי דהכא בעדים מיירי י"ל דקשיא להו דל"ל לרבא לשנויי גברי דפרמוסקא כו' והוכר הגנב לאו דוקא הול"ל דהוכר הגנב דוקא ולישנא דשמטי' מיני' דמשמע שידוע הי' הוא לאו דוקא רק לפי דבריו של נפקד והכי מסתבר קצת שאם הי' ידוע בעדים מסתמא היו יודעין מי הוא לפי מ"ש רש"י שהי' גזלן מפורסם ולישנא דהוכר הגנב משמע שלא נודע אלא אח"כ וקצרתי וכבר כתבתי שמהנימוקי מוכח בפירוש שאין לחלק בין שבועה לעדים: ומ"ש הש"ך לחלק בין נידון דתה"ד להא דהוכר הגנב משום דהתם נגנב מביתו ורשותו כו' לענ"ד חילוק זה תמוה דא"כ ש"ח נמי הא נגנב מביתו ורשותו ואעפ"כ אין מוטל עליו הטורח אחרי שכבר נפטר בשבועה וש"ש חייב לטרוח אע"פ שכבר נשבע ונפטר דבש"ח כיון שנשבע ונסתלק החיוב אין לו עליו כלום משא"כ ש"ש אע"פ שמשורת הדין הוא פטור מהפסד ממון מ"מ כיון ששכרו אתו לא נפטר מטורח זה ואין סברא לומר דבעינן תרווייהו שתגנב מביתו ורשותו וגם קבלת שכר ולכן שפיר למד התה"ד דין שלו מהך דהוכר הגנב אך מ"ש הש"ך שהב"י סימן של"ה כתב שדברי התה"ד מגומגמים נראה דהוא מטעם אחר לפי שי"ל דדוקא בש"ש שקבלת השכר היה על ענין שמירה וקבלת אחריות ואף ע"פ ששמר כראוי מ"מ כל שחב בשמירתו ויוכל להצילו בנפשו וטרחתו יש לו לעשות משא"כ בעובדא דתה"ד שקבלת השכר אינו מענין שמירת ואחריות קלקול החוב כלל רק נטל שכר סרסרותו אע"פ שהוא היה הממציא החוב ההוא לראובן וקיבל שכר ע"ז מ"מ לא היה כאן שום קבלת שכר על אחריות קלקול החוב שישגיח עליו שלא יתקלקל החוב ומקבל שכר על זה ואירעו אונס אע"פ שפטור מן הדין מ"מ אם יכול להציל ע"י טורח הוא מחויב להטריח להביאו לידי גוביינא וגם הב"י מודה בזה אך