בית אפרים חושן משפט קמז

והנה לענ"ד נראה ראיה ברורה לדברי רש"י מהא דאמרי' בב"מ דף צ"ג איבו אפקיד כתנא בי' רוניא אזל שבו שמטיה מיניה לסוף הוכר הגנב אתא לקמיה דר"נ חייבי' לימא פליגא אדר"ה בר אבין דשלח נגנבה באונס ואח"כ הוכר הגנב כו' אם ש"ח הוא כו' אמר רבא התם גברי דפרמוסקא הוו קיימי כו' ע"ש והנה רש"י פי' התם דחייבי' ר"נ לשלם הואיל והוכר הגנב וכן משמע פשטא דלישנא וגם דע"כ לומר כן דבחיוב תשלומין מיירי דהא לפום מה דמשני רבא גברי דפרמוסקי אם כן פשיטא דהך חייבין הוה חיוב תשלומין אין לנו לדחוק ולומר דבס"ד חייבין רק שהוא יטרח אחר הגנב ובודאי דגם בס"ד הא דחייבי ר"נ פירושו חיוב תשלומין כפירש"י ולפ"ז קשה דל"ל לאתויי הך דר"ה בר אבין דהא איכא לדחויי דהתם אחר שנשבע והכא קודם שנשבע דס"ל לרבא דאפי' ש"ח עושה עמו דין וכמ"ש התוס' שם וצריך לדחוק כרבא דמשני גברי דפרמוסקי היינו שמשיב לדברי השואל וגם דהא מצינן למימר דר"נ באמת פליג אדר"ה בר אבין והרי לדברי המפורשים אלו שמסברא דחו דברי רש"י דאין סברא שיתחייב לשלם האונסין ומחמת הך סברא גופא הו"ל לאקשויי על ר"נ דאין חייבין לשלם האונסין ומה בכך שהוכר הגנב אלא ע"כ דמ"ד בש"ח עושה עמו דין הוא מחייב לשלם ולענ"ד הוא ראיה ברורה לדברי רש"י ז"ל וגם מדברי התו' שם מוכח הכי ומבואר מדבריהם דאי הוה משני דהא דר"ה בר אבין אחר שבועה והכא קודם שבועה הוה א"ש דחייבי' לשלומי אע"פ שהוא ש"ח אע"ג דאביי ורבא לא קאמרי רק דעושה עמו דין וע"כ דדין היינו תשלומין וכן מבואר מדברי הר"ן והריטב"א הביאום בש"מ שכתבו דאליבא דאביי קשיא ליה והנה תירץ דהכא נמי מיירי שכבר נשבע מבואר דלרב' וקודם שנשבע ניחא ליה הא דחייביה בתשלומין מבואר מזה כדעת רש"י והנה מפורשים אלו שכתב ה"ה בשמם ראיתי שהוא מדברי הרשב"א הביאו בש"מ בב"ק שהקשה על רש"י דאיך אפשר לומר שיהא ש"ח משלם כל שלא פשע בה דבשלמא ש"ש אפשר לומר דלהכי יהבי ליה אגרא אלא ש"ח למה ישלם ובשלמא לטרוח ולדון עם הגנב אפשר לומר דחייב אפי' ש"ח דסופו כתחלתו מה תחלתו אלו יודע והכיר בה בשעת גניבה היה לו לטרוח ולעמוד כנגדו ולהציל ואם לא עשה כן חשבינן ליה כפושע והלכך סופו נמי כשהוכר הגנב אפי' ש"ח ירוץ ויטרח ויציל מידו אבל לשלם מביתו למה ומסתברא דעושה דין עם הגנב קאמר כו' ע"ש וכ"כ שם בשם הראב"ד שהביא ב' הפירושים וכן בש"מ ב"מ בשם הר"ר יונתן הביא שני הפירושים וצריכין אנו למשכוני נפשין אהנך רבוותא ז"ל לפרושי הך דב"מ דחייביה ר"נ היינו שיעשה עמו דין ואע"ג דבמסקנא דמשני גברא דפרמוסקא כו' ע"כ דמיירי לענין חיוב תשלומין מ"מ בס"ד הוה סבר דמיירי לענין חיוב טרחא דהא במסקנא ע"כ לפרש דהא דקאמר הוכר הגנב לאו דוקא דאפי' לא הוכר הגנב חייב משום פשיעה ולס"ד שהי' סובר דבהיכר הגנב תליא מלתא מפרשינן נמי הא דחייביה היינו להוציא מן הגנב ולמסקנא לאו בהוכר הגנב תליא רק דחייבי' משום פשיעה הוה חיוביה דידי' לתשלומין ובאמת שהוא דוחק דפשטא דהש"ס משמע כדברי רש"י: ומה שהקשה הרשב"א על רש"י דכיון דש"ח הוא למה ישלם מביתו נלענ"ד בדעת רש"י דס"ל דודאי השומר שמקבל עליו השמירה בכלל חיוב השמירה הוא שמחוייב לטרוח ולהחזיר החפץ ליד הבעלים וכיון שעדיין לא נשבע לא כלתה חיוב שמירתו ולא נפטר מחיובו המוטל עליו להחזיר החפץ ליד הבעלים וחל עליו הטורח להוציא החפץ מכל מקום אשר הוא שם שזה בכלל טורח השמירה שקיבל עליו ועדיין לא יצא ממנו אך כשהוא רוצה לבוא לדין עם הגנב להוציא ממנו ס"ל לרש"י דמצי הגנב למטען לאו בע"ד דידי את שאין החפץ שלך רק שיש עליך חיוב שבועה השבע לבעלים והפטר כיון שבאמת כן הוא שלא נגנב בפשיעתך משא"כ אם הש"ח משלם לבעלים ואינו רוצה לישבע נמצא שהיא קנוי' לו למפרע כדאיתא ר"פ המפקיד ושפיר הוה בע"ד דידיה ומצי להוציא ממנו בדין ולכן כיון שא"א לו להפטר מן הבעלים מחמת שקיבל עליו הטורח להוציא מן הגנב ולהחזיר לידו וא"א לו להוציא כ"א ע"י שישלם לו תחלה שפיר מחוייב לשלם דהא לית לי' פסידא שע"י טרחתו יחזיר ויוציא מן הגנב משא"כ אם כבר נשבע קודם שהוכר הגנב וכלתה לו שמירתו שוב אין מוטל עליו חזרת החפץ כלל ולכך אם רצה עומד בשבועתו משא"כ ש"ש אף לאחר השבועה לא כלתה שמירתו וכמ"ש בש"מ בשם הרמ"ה דש"ש אע"ג דנגבה באונס צריך למטרח בתר גנבא עד דמשכח ליה דכל היכא דאפשר דטרח ומשכח לי' לאו אונס הוא וש"ש לא מיפטר אלא באונסין וכי קא מהני שבועה לאו למיפטרי' לגמרי קא מהני ליה אלא לברורי דבאונס נגנבה כי היכא דלא לחייביה בתשלומין לאלתר ואכתי לא כלתה לה שמירתו אלא מחויב למטרח אבתרה הלכך אע"ג דנשבע כו' ואילו ש"ח כיון דבעידן שבועה לא הוי פשיעותא כלתה לו שמירתו עכ"ל ואין להקשות לפי"ז בהא דאמרינן אליבא דרבא בש"ח שכבר נשבע רצה עושה דין דהיינו שהש"ח יחזור על הגנב דהא כיון שכבר נשבע ונפטר לגמרי מ"ט לא מצי א"ל לאו בע"ד דידי את דז"א דאף שכבר נשבע מ"מ אם רוצה להפיס דעתו של בעה"ב ולשלם לו והוא יחזור אחריו שפיר מיקרי בע"ד דידי' וכן מבואר בב"ח סי' רצ"ד שכתב על דברי הטור שם שכתב ואם נשבע קודם שהוכר כו' ואם ירצה יטרח להעמיד הגנב דאתי לאשמעינן דלא הוי בכלל מתעבר על ריב לא לו ובכלל אשר לא טוב עשה זה הבא בהרשאה ובלא הרשאה מצי לטעון לאו בע"ד דידי את להכי כתב רבינו דליתא הכא אלא אם ירצה יטרח כו' וכ"כ בפרישה שם והיינו כדכתיבנא שאם ירצה יפרע הוא לבעלים ואז שפיר מצי טעין על הגנב ולא מצי אמ' לאו בע"ד כו' וגם אשר לא טוב כו' לא שייך בזה כמ"ש הב"ח שם דאף שכבר נשבע קצת מצות השבה עליו טפי מאינש דעלמא כו' ע"ש ומ"ש בלשון הטור ואם ירצה יטרח להעמיד הגנב לדין ויפרע הוא לבעליו ודאי שאין ר"ל שאחר שיוציא מן הגנב יפרע דז"א דגם בסי' ש"ה גבי ש"ש נקט כי האי לישנא ובוודאי כוונתו שהוא יפרע קודם דהא בש"ש אין חילוק בין נשבע או לא וכ"כ בפרישה סי' ש"ה להדיא ע"ש: והנה מדברי הרי"ף והרא"ש נראה ג"כ דס"ל כדעת רש"י דהתם בתר פלוגתא דאביי ורבא אמרינן עלה רבה זוטי בעי לה הכי נגנבה באונס והחזירה גנב לבית שומר מהו מי אמרינן כיון דנגנבה באונס כלי' ליה שמירתו או דלמא כיון דהדרה הדרה תיקו והרי"ף והרא"ש השמיטו בעיא זו והרמב"ם כתבה. ונראה דתליא בפלוגתא דרש"י והמפורשים דלכאורה כיון דנקט נגנבה באונס ע"כ בש"ש מיירי וא"כ בש"ש בין אביי ובין רבא תרווייהו ס"ל דעושה עמו דין א"כ פשיטא דלא כלתה שמירתו ואפי' אי מיירי בש"ח מ"מ לרבא דקי"ל כוותיה אף בש"ח עושה עמו דין וא"כ לא שייך כלתה שמירתו וא"כ י"ל דמה"ט השמיטו הרי"ף והרא"ש דס"ל שאין מקום להאיבעיא זו לפי פלוגתא דאביי ורבא וכן מבואר בש"מ בשם הרא"ש והרמ"ה דאיבעיא זו פלוגתא דאביי ורבא ועיין בפ"י שכתב ג"כ דהיינו טעמא דהרי"ף והרא"ש משום דקי"ל כרבא (ולפי מ"ש בש"מ גם לאביי ליכא למיבעי וקצרתי): אך לענ"ד י"ל דשפיר איכא למיבעי אף אליבא דרבא משום דאע"ג דמחייבינן ליה לטרוח אחר הגנב אין זה מחמת שלא כלתה שמירה רק דכיון שנגנבה מביתו ורשותו יש לו לחזור אחר האבידה כמ"ש רש"י וכמש"ל בשם הב"ח דאפי' אם כבר נשבע קצת מצות השבה עליו טפי מאיש דעלמא ומכ"ש לפי מ"ש לקמן בשם הש"ך שי"ל לפי שנפטר ע"י שבועה מוטל עליו יותר משא"כ אם יש עדים ע"ש א"כ פשיטא שי"ל דשפיר כלתה שמירתו לענין חיוב השמירה ולא אמרי' כיון דאהדרה אהדרה שחיוב זה לשמור שלא יאבד לא הוטל עליו מאחר שיצאה מביתו ונסתלק חיוב שמירתו. אך לשיטת רש"י דס"ל שאם הוכר הגנב מחוייב השומר לשלם תחלה א"כ ודאי מוכח דלא כלתה כלל שמירתו במה שהיתה ביד הגנב דאל"כ פשיטא שלא היה מתחייב לשלם: והשתא א"ש דהרי"ף והרא"ש ס"ל כדעת רש"י דמחוייב לשלם וממילא דבעי דר"ה זוטי דלא כהלכתא ולכך השמיטו אבל הרמב"ם לשיטתו דמפרש הך דעושה עמו דין לענין הטורח לבד וכמ"ש ה"ה לדעתו וא"כ שפיר כתב הך איבעיא משום דאף שהטורח הוא חיוב על השומר מ"מ לענין חיוב שמירה שפיר י"ל דכלתה שמירתו וכמ"ש ומעתה אין אנו צריכים למ"ש הסמ"ע לפרש דברי ה"ה דהרמב"ם ס"ל כדעת המפורשים לפי שכתב עושה דין עם הגנב די"ל דה"ה מדייק מדנקט בעיא דר"ה זוטי ע"כ דלא ס"ל כרש"י דמחויב