בית אפרים חושן משפט קמו

לומר הרי שלך לפניך בא וטול השומר מחויב להביאו במקום שהיה תחלה שיוכל המפקיד ליטלן (וכן מצאתי בש"מ ב"מ דף צ"ו בשם הרמב"ן ז"ל שממנו נובע הך דינא דאם א"ל טול כו' כמ"ש הב"י בשם הנ"י ע"ש) וז"ל זיל שלים ליה נרגא מעליא כו' וי"א דנ"מ דאי שמין לשואל שברים דידיה נינהו ואי א"ל לאחר ימי שאלה טול את שלך ונאנסו פטור ואי אין שמין חייב עד שישלים לו בב"ד בשומתן וכל זה בכלל פחת נבלה (ר"ל דאי שמין ונאנסו הוא בכלל פחת נבלה שהוא על הבעלים) ואע"פ שאמרו בנזקין שעל בעל הבור להעלות השור מבורו וכן בשואל ושומרים אמרו יביא עדודה לב"ד אפ"ה אינו חייב באחריותן אלא במה שחייב בשאלה דמעיקרא והיינו דבעי התם אי לימא דבדברא שוי זוזא כו' ולא מתרצינן דבאחריות המזיק הוא כו' ע"ש ומבואר מזה דודאי גוף הטורח הוא על המזיק והשומר דאם איתא שעל הניזק והבעלים להביאה רק ההוצאה על השומר פשיטא שחיוב האחריות עליו הוא ומעיקרא מאי קא קשיא לי' מהא: ואמנם מדברי הרמב"ן אלו התבאר דלא ס"ל כמ"ש הסמ"ע לדעת הרא"ש והטור גם במזיק אלא גוף הטורח חל על המזיק ומ"מ האחריות הוא על הניזק שמיד שידע הוא צריך להשתדל לתבוע להמזיק שיעלנה ואם תבעו ונתרשל המזיק חייב ואם ידע הניזק ולא תבעו להעלות' מדשתק הא קמן דלא קפיד שתהיה שם והרי הוא על אחריותו ופסידא דניזק הוא וכדברי היש"ש בזה: שוב מצאתי בנימוקי יוסף פ"ק דב"ק שכתב וז"ל אבא שאול מוקי קרא שנטרפה בפשיעה ולהכי חייביה קרא להביא עדודה כדמפרש דבטורח נבלה קמיפלגי והרי הוא כמזיק כיון שנטרפה בפשיעתו ות"ק מוקי קרא באונס וכיון שיביא עדים שנטרפה באונס פטור ולא מחייב כלל אפי' להביא עדוד' אלא שיודיע לו היכן הוא ואומר לו הרי שלך לפניך ולא דמי לנגנבה באונס ואח"כ הוכר הגנב דקי"ל בין ש"ח בין ש"ש עושה דין עם הגנב ולא מיפטר בשבועה דשאני התם דלא יוכלו בעליו לאשתעויי דינא עם הגנב דא"ל לאו בע"ד דידי את אבל הכא דנבלה קמי' מצי א"ל הש"ל עכ"ל. ושמחתי בראותי כי כאשר דמיתי הך דהוכר הגנב לההיא דטורח נבלה מצאתי לי רב מובהק: אך מה שיצא לחלק דשאני התם דלא מצי לאשתעויי דינא עם הגנב דא"ל לאו בע"ד דידי את הוא תימא בעיני דא"כ לאביי דאמר בש"ח רצה נשבע וכן לרבא בש"ח שכבר נשבע ורוצה לעמוד בשבועתו נימא דאין הבעלים יכולים לתבוע את הגנב וממונו אבד ועיניו רואות וכלות ואין מושיע פשיטא דהא ליתא שבודאי ביד הבעלים לתבוע את הגנב כשירצו כדאמרינן גזל ולא נתיאשו הבעלים כו' רצה מזה גובה דכל דלא איאוש ברשותא דמרא קיימא ומכ"ש בשומר דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמרא הוא וכן מבואר במרדכי פרק הגוזל בתרא גזל ולא נתיאשו כו' וכן בב"מ דאמר לימא משכיר כו' ואנא משתעינא דינא בהדי שואל ואמר שם נימא לסרסיא כו' מכאן הי' דן רא"מ וכן הסכימו כל הגדולים שכל ממון שלא נקנה ביד מי שהוא ביאוש כו' ויכולין הבעלים להזמין לדין הגזלן השני או הנפקד השני ולא מצי א"ל לאו בע"ד דידי את כו' וכן מבואר בהך סוגיא דהוכר הגנב דעיקר פלוגתייהו היינו היכא שאין הבעלים רוצים לטרוח עם הגנב כמ"ש לקמן מדברי הרשב"א וה"ה בזה וא"כ פשיטא דהא דאמרינן שהשומר עושה דין עם הגנב לאו מטעמא דבעלים לא מצי לאשתעויי דינא אלא שזה לפי שנעשה עליו שומר אע"פ שלא קיבל עליו שמירת גניבה מ"מ הואיל ולא יפסיד כלום עליו לטרוח אחריה (ומ"ש רש"י והנ"י שם בטעמא דעושה עמו דין דמצוה לחזור אחר האבידה יבואר לקמן): וכדי ליישב דברי הנ"י נראה דלאו דוקא קאמר דלא מצי לאשתעויי דודאי אי תבע לי' נזקקין לו אלא שעכ"פ אינו יכול להוציא מידו כ"א בטורח רב כיון שלא גנב מרשותו וצריך לברר שחפץ זה בא ע"י שהפקיד אצל זה השומר וכיון שסובר הגנב לאשתמוטי' מיני' צריך להטריח הרבה ולכן מוטל הטרחא על השומר משא"כ בזה דהנבלה מנחא קמי' אע"פ שמוטלת בשדה וצריך טורח להביאה לעיר שפיר מצי א"ל הש"ל: ואמנם בלא"ה דברי הנ"י צ"ע דמפרש דלת"ק מיירי באונס ולאבא שאול בפשיעה וא"כ י"ל דלענין דינא לא פליגי ובש"ס מבואר דפליגי בטורח נבלה ומשמע דלת"ק לעולם אין הטורח על המזיק ואפילו בפשיעה ואנן קי"ל כאבא שאול: וגם נלענ"ד דלת"ק דמוקי קרא במביא עדים שנטרפה באונס פשיטא שא"צ להביא עדודה לב"ד דהא מיד שנטרפה ה"ל יאוש בעלים ואפי' אם הוא מציל מידם ע"י איזה סיבה ה"ל שלו וכדאמרינן המציל מיד הארי כו' ועיין בתוס' דב"ק דף קי"ו גבי חמרא דר"ט דאמרינן אדעתא דאריא אפקרי' כו' ועיין בב"מ גבי רועה שהניח עדרו כו' אומדין אם הי' שם כו' ואפי' תימא דאם הציל הוא של בעלים מ"מ כשלא הי' יכול להציל הרי היתה יאוש והפקר לגמרי ומה שנשאר שלל הנבלה משמיא הוא דרחימו עלי' דבעל הבהמה אבל מ"מ אין חיוב על השומר לטרוח בהפקר לזכות בשביל הבעלים משא"כ בהך דהוכר הגנב דאמדינן דעתי' דמעיקר' קיבל השמירה ע"ד כן כשיוכל להחזירה לבעלים אף שיצטרך טורח גדול בדבר יעשה ובכלל קבלת השמירה מתחלה הוא כנלענ"ד וכל זה באונס אבל בפשיעה מבואר מדברי הנ"י ג"כ כמש"ל שהטורח על המזיק ולא מציא א"ל הא מנחא והש"ל וכבר כתבתי שדעת הש"ך בהא דהזורק מטבע שהטיפול הוא ג"כ על הזורק ודלא כדעת היש"ש דלא בעי למיתב רק אגרא דבר אמוראה וא"צ לטפל יותר והיש"ש גופי' ס"ל בההוא דטורח נבלה שעל המזיק הוא ומכ"ש בזה דהשבה מעליא בעי למעבד וצריך לטרוח בה: אמנם נראה דאף אם נאמר כדעת היש"ש דאף דמגזל גזלי' מ"מ מצי אמר הש"ל כשנותן השכר ואף שצריך טרחא מ"מ לא נאמרו הדברים אלא כשאין רשות אחרים מעכב עליו כגון ההיא דזורק מטבע לים כיון דמצי למשקלי' ע"י בר אמוראה או בההוא דשבח סימנים ואם ירצה זה להקדישו ולהקנותו שפיר קדוש וכדאמרינן בנדרים דף ל"ד גבי ככר של הפקר שאמר הרי זה הקדש ופירשו הר"ן והרא"ש שם דמיירי שבידו לזכות בה ולכן מועיל הקדשו ומכ"ש בזה שהוא שלו אלא שעתה יצא מתחת ידו וצריך טורח להחזירו לרשותו ואפי' אם הוא ממושכן ביד אחרים וכדאמרינן שדה זו שמשכנתי כו' כיון שא"צ להתדיין ע"ז רק בידו לפדותה בסתם כאלו הוא ברשותו עכשיו חשבינן ליה ולכן שפיר מצי האי למימר לי' הרי שלך לפניך שהרי מיד יוכל לעשות בו כחפצו והשבה מעלייתא מיקרי ושייך ביה הרי שלך לפניך וכך הוא ג"כ בטורח נבלה לדעת הרא"ש שמיד נעשית שלו בכל מקום שהוא אלא שע"ז מוטל ליתן השכר משא"כ היכא שגזל חפץ או נעשה שומר עליו ונגנב ממנו והוכר הגנב אף שאם יעשו הבעלים דין עם הגנב יוכלו להוציא ממנו מ"מ השתא לאו ברשותיה שהרי רשות הגנב מעכב עליו ואין בידו להקנותו ולהקדישו ופשיטא דלא מצי א"ל האי זיל טרח דון ואפיק לנפשך מיד הגנב והרי שלך לפניך דודאי לאו השבה הוא שהרי אכתי אינו ברשותו מחשב לכל מילי ולכן אפי' נגנב באונס שפטור עליו מן הדין שלא קיבל שמירה זאת להתחייב בתשלומי אונסין אבל מ"מ בכלל קבלת שמירתו לטרוח להחזירה להבעלים וזה שמראה לו הגנב אין זה חזרה ולכן י"ל דישלם ועל השומר לעשות טרחה זו לדון עם הגנב ובהכי א"ש כל הנך סוגיות שהבאתי: והנה כבר כתבנו ששיטת רש"י דהא דעושה עמו דין היינו שהשומר מחויב לשלם והוא חוזר על הגנב להוציא ממנו ובש"ח הדין כן דוקא קודם שנשבע ובש"ש אע"פ שנשבע כבר מחוייב לשלם והוא יחזור אחר הגנב אך ה"ה פ"ח מהלכות שאלה כ' שהמפורשי' הקשו על רש"י דודאי אינו מן הדין שיתחייבו הם לשלם האונסין אע"פ שהוכר הגנב אלא כך פירושו שהם חייבים לטרוח ולדון עם הגנב משום דלעתים הגנב אלם קשה ואין הבעלים רוצים לטרוח לדון עמו וזה דעת רבינו עכ"ל ובכ"מ תמה עליו דלשון הרמב"ם הוא כלשון הגמרא וכפי פירש"י בגמרא כן י"ל בהרמב"ם והסמ"ע סי' רצ"ד כתב שדברי ה"ה נכונים דרש"י מפרש עושה היינו הנפקד עם המפקיד שישלם לו משא"כ הרמב"ם כתב עושה דין עם הגנב משמע כהמפורשים ע"ש: