בית אפרים חושן משפט קמה

דאי הוי מצי לאשתעי דינא עם הב"ד ולהוציא מידם היה השומר נפטר בטענת הרי שלך לפניך וזיל דון ואפיק לנפשך ואפילו באיסורי הנאה ומכ"ש במידי דלאו אה"נ דמצי למימר הכי דז"א דודאי דין דהרי שלך לפניך לא שייך אא"כ מחזיר לו הדבר בעינו אז אף ע"פ שנעשה אה"נ כגון חמץ בפסח וכה"ג אומר הרי שלך לפניך אבל כשאינו מחזירו לידו רק שהוא ביד אחרים ומראה מקום הוא לו שהפקדון או הגזל הוא תחת יד פלוני ותטול מתחת ידו אין שומעין לו מוכרח מדברי הש"ס דלעיל דהא אף כשהשומר נפטר מהבעלים והוכר הגנב צריך לשלם ולטרוח לעצמו ולא מצי אמר הרי שלך לפניך אצל גנב זה ותטרח ותוציא לעצמך אלא ודאי דכיון שהוא תח"י הגנב וצריך להוציא מת"י אין יכול לומר הש"ל כיון שאינו לפניו לקחתו וצריך לטרוח אחריו והתם גבי שומר מיירי שאחר שגמרו דינו חזר השומר ותפסו מידי ב"ד והחזירו לבעליו ואפ"ה לא מצי אמר הש"ל משום דאתפסי מעיקרא ביד הב"ד וגמר את דינו ושוב אין מועיל חזרתו עתה שהב"ד יוציאו מידו לסלקו ואינו יכול לעכב על ידם ידן מבואר שם בלישנא דרבנן ור"י החזירו שומר לבית בעליו כו' ואם היה ביד ב"ד גם עתה לא הוי מצי למימר הרי שלך לפניך כיון שאינו מחזירו מיד ליד וכן מוכח מהא דאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ונטלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואף בגזילה קיימת הדין כן כמבואר בריש פרק הגוזל ובדף קט"ו גנב ומכר ואח"כ הוכר הגנב כו' עי' שם ועי' סימן שס"א ולכאורה תיקשי כיון דכאן משמע דמיירי באפשר להוציא מן השני אם כן למה רוצה מזה גובה דהיינו מן הראשון נימא ליה זיל לגבי שני שהגזילה קיימת אצלו והרי שלך לפניך שאם תרצה תגבה אותה ממנו אלא ודאי דטענת הרי שלך לפניך לא שייכא אלא כשמוסר לו מיד ליד אבל לא כשמראהו ביד אחרים וצריך טירחא להוציא מידו: והא דאמרינן בבבא קמא דף ק"ז הגוזל שדה ונטלוה מסיקין אומר לו הרי שלך לפניך התם בקרקע מיירי ומשום דקרקע אינה נגזלת כלל וברשותא דמרא קיימא ולכן אפילו אין יכול להוציא מיד המסיקין אם הוא מכת מדינה אומר הרי שלך לפניך וכן שטפה נהר אומר הש"ל אבל בממלטלין פשיטא דלא מצי אמר הש"ל ולא מיבעיא אם אין יכול להוציא אפילו אם הוא מכת מדינה אלא אפילו יכול להוציא בדיינים א"י לומר הש"ל כשהוא ביד אחרים וכמבואר בבבא מציעא דף ז' בגזל ולא נתיאשו הבעלים אפילו יכול להוציא בדיינים אינו יכול להקדישו במטלטלין לפי שאינו ברשותו רק במקרקעי דכי יכול להוציאו בדיינים ברשותיה קיימא וכיון דבמטלטלין כל שרשות אחרים מעכב עליו לאו ברשותיה מיקרי לענין הקדש והכי נמי אמרינן דלא כתבינין אורכתא אמטלטלי כו' עי' שם בבבא קמא דף ע' ובפוסקים א"כ פשיטא היכא שמחויב להשיב ליד הבעלים אין זה השבה מה שמראה לו שהוא ביד פלוני וילך ויוציא ממנו שאף אם היה שלו אין בידו להקדישו ולהקנותו ומכ"ש דלא מצי אמר הרי שלך לפניך: ולכאורה יש להביא ראיה מהא דאמרינן בבבא קמא דף צ"ח הזורק מטבעת חבירו לים הגדול פטור מ"ט א"ל הא מנח קמך אי בעית שקליה ופי' רש"י דאי משום דבעי למיתב זוזא לבר אמוראה למישט ולמשקליה אין זה רק גורם להפסידו אותו שכר ופטור וה"מ דאדיה אדויי אבל שקליה בידיה מגזל גזלי' השבה בעי מעבד ע"ש מבואר מזה דבגזלן אף בצלולין דקא חזי ליה לא מצי אמר הש"ל דהא מנח קמך זיל שקליה דכיון דצריך להוציאו ע"י בר אמוראה לאו השבה מיקרי וגזלן צריך השבה: ואמנם הש"ך בסימן שפ"ו הביא דברי הרש"ל דס"ל דאף היכא דשקליה דבעי למעבד השבה מ"מ יצא במה שמשלם לו שכר בר אמוראה ואינו צריך להטפל בה יותר וכן משמע מהתוס' גבי יש שבח סימנים על גבי צמר והש"ך חולק וכתב שכיון שצריך השבה אינו יוצא עד שמחזירה למקום שנטלה ומ"ש מדברי התוס' לא משמע משם מידי דהתוס' לא מיירי התם אי קפיד בהכי משום דהתם מנחי הצמר קמיה אבל אי קפיד קפיד עכ"ל ועי' שם בתוס' שכתבו שם אהא דאמרינן דאי יש שבח סימנים ע"ג הצמר מצי א"ל הא מנחי קמך שקלינהו דמ"מ בעי למיתב אגרא דלשקול להו כו' ולכאורה משמע כהרש"ל דאי כדברי הש"ך שאם רוצה בעל הסימנים צריך הגזלן לטרוח למשקל להם א"כ מאי קמיבעי לי' דלמא אין שבח ובעי שלומי או יש שבח דמאי נ"מ דהא גם אי יש שבח נמי צריך הגזלן להחזיר לידו הסימנים שלו בלי טורח ולדברי הרש"ל א"ש דבטורח למשקל הסימנים קמיבעי ליה אבל לדברי הש"ך קשה ואפשר דהש"ך ס"ל דהכי קמיבעי ליה דלמא אין שבח וא"כ מיקני לו לגזלן בשינוי וצריך לשלם דמים דוקא אף אם רוצה לטרוח ולמשקל להו להחזירם בעינם או דלמא יש שבח כו' ואין זה שינוי כלל וא"צ לשלם דמים עכ"פ רק ליטלם בעינם או ע"י טורח עצמו וזה יתן לו השכר ואם ירצה יטרח הגזלן לקחתם משם ולהשיבו לבעלים כן צ"ל לפי דעת הש"ך: ולכאורה יש להביא ראיה לשיטת הרש"ל מהא דאמרינן בב"ק דף י"א והכא בטורח נבלה קמיפלגי להביאה ממקום שמתה למקום שהיתה שם דאבא שאול סבר על המזיק הוא והתניא אחרים אומרים מנין שעל בעל הבור להעלות השור מבורו כו' והרא"ש שם כתב ופחת נבלה על הניזק משעה שנודע לו ההיזק שהי' מוטל עליו להשתדל ולהעלותו מן הבור ושכר העלאה יפרע המזיק עכ"ל וכ"כ הסמ"ע סי' ת"ג שכ"כ הטור וכ"כ הב"י שכן הסכמת הפוסקים מבואר מזה דכל היכא שהגוף שלו אף שהחיוב מוטל על האחר למסור לידו מ"מ הוא צריך לטרוח בעצמו ומה שאמרו טורח נבלה על המזיק היינו שכר הטורח וה"נ דכוותה אע"פ שזה מוטל עליו חיוב השבה כיון דשקלי' בידים וגזלי' מ"מ זה צריך לטרוח אחר בר אמוראה למשקלי' וזה שזרקו יתן השכר וכן בההיא דצמר וסממני' ועיין בסמ"ע סי' שצ"ח סק"ה: אך לענ"ד יש לחלק בין הך דמזיק שלא קיבל עליו חיוב השבת החפץ רק התורה הטילה עליו להשלים היזקו והלכך הטורח מחוייב עליו משא"כ גזלן שהוטל עליו חיוב השבת החפץ לאו השבה מיקרי כשעדיין הוא צריך טרחא שתבא לידו וכן משמע מלשון הרא"ש שכתב אבל שקל בידי' ושדי' מגזל גזלי' והשבה מעלייתא בעי למעבד ופשיטא דלא מיקרי השבה מעלייתא בכה"ג שצריך למרדף אבתרה. והנה מ"ש הטור והב"י בפשיטות דהניזק חייב להשתדל להעלותה אלא שהוצאות חל על המזיק לא משמע הכי מפשיטות לשון הש"ס והרמב"ם ועיין ביש"ש פ"ג סי' ל"א שכתב וז"ל כתב טור הא דאמרינן פחת נבלה כו' וכן לשון הרא"ש פ"ק כו' שעל המזיק מוטל להעלותה מן הבור ולהביאה ממקום הנזק לבד מ"מ מאחר שידע הניזק היה לו להודיע להמזיק להעלותו ושכר העלאה על המזיק כו' וכ"כ בסוף דבריו שם שהיה לו לתובעו לב"ד ולהזהירו להעלותו לב"ד מבואר מזה דמפרש שאין חיוב על הניזק רק להודיע להמזיק ולהזהירו שיעלנה אבל הטורח עצמו הוא על המזיק ע"ש ונראה מדבריו שהוא מפרש כן בלשון הרא"ש והטור ג"כ והדבר קשה להעמיס כן בלשונם אבל מ"ש הסמ"ע שהב"י כתב שכן הסכמת הפוסקים צ"ע שהב"י לא כ"כ רק לענין עיקר הדין שטורח חל על המזיק ולא קאי כלל אהא דהטור שהניזק מחויב להשתדל להעלותה ע"ש וקצרתי: והנה במ"ש לחלק בין מזיק לגזלן דבגזלן יש עליו חיוב השבה משא"כ במזיק הנה מדברי הש"ס דקאמר יביא עדודה לב"ד כו' ויליף מינה לדין מזיק נראה דגזלן ומזיק דין אחד להם. ולפ"ז לדעת הסמ"ע אליבא דהרא"ש והטור דבמזיק הטורח חל על הניזק רק שהמזיק יתן ההוצאה א"כ בשומר נמי דאמרינן יביא עדודה לב"ד נמי כה"ג הוא שהטורח על הבעלים רק שהשומר יתן ההוצאה ואע"ג דשומר נמי חייב בהשבה כמו בגזלן: אך לענ"ד לא משמע הכי מדברי הפוסקים ואע"ג דקי"ל בסי' שמ"ד לענין דשמין לשואל שאם אמר לו טול השברים שלך ונאנסו שהוא פטור היינו משום דמשעה שנשבר כלתה שמירתו רק מחויב דמי היזקו והשברים ברשותיה קיימי כמו פחת נבלה אבל היכא שאין השברים במקום שיכול ליטלן בלא טורח שיוכל