בית אפרים חושן משפט קמג

נגזל כו' מ"מ לא ברירא ליה שיהיה כאן ח ויש לחלק בין זה לאומר תן לפלוני כו' דג"כ לא ברירא ליה וקצרתי: ואמנם גם בטעם שכתב הטור על דבר' הרמב"ם לפי שלא על אמונתו קנה השדה שפעמים אדם קונה שדה שלא באחריות דזבין ארעא ליומיה וקשה תינח בטריפת בע"ח אבל בטריפת נגזל אף מכירה ליומיה אין כאן ואפילו שמואל מודה בהכי כמ"ש התוספות בב"מ שם וע"ש שכתבו דאפילו ממשעבדי נמי גבי דשטר מקח זה הו"ל כשטר הלואה דאמרינן ביה אחריות ט"ס כו' ולפ"ז גם לענין ערב נמי נימא דהוי כערב דהלואה ולכאורה י"ל דא"כ דהא דאמרינן דזבין ליומא היינו משום שבינתיים יאכל פירות הרבה כמ"ש רש"י שם ומש"ה שפיר כתבו התוספות דבנגזל אין כאן זביני ליומא דהנגזל טורף אף פירות שאכל הלוקח דא"ל ארעאי אשבח וכ"כ ג"כ הפ"י ועדיין היה מקום לומר דגם בנגזל לא אמרינן אחריות ט"ס רק לענין אכילת פירות לבד ולא על הקרן דעל הקרן לא קביל אחריות משום דזבין ליומא בשביל אכילת הפירות ואף שהנגזל יטרוף הרי הוא חוזר לגבות אותם מן הגזלן וזימנין שאכילת הפירות יעלה יותר מהקרן וכיון שאכילת הפירות הוא פסידא דהדר הו"ל כאלו הפירות שלו והו"ל כמו טריפת בע"ח דזבין ליומא ודוחק לומר דכיון שעכ"פ אנו צריכין לומר דנחית לאחריות על הפירות עכ"פ מסתבר טפי דנחית לאחריות גם על הקרן וכדאמנינן התם סתמא כי תבע קרנא תבע ברישא וגם י"ל דכיון דע"כ יהיה מוכרח לתבוע המוכר על הפירות לא אמרינן דזבין ליומא רק בטריפת בע"ח שהפירות שלו וא"צ לתבוע כלל דמנ"ל להתוספות לחלק בכך ויותר מסתבר לומר דהתם קיימו התוס' אליבא דשמואל דס"ל לוקח מגזלן לית ליה שבחא וה"ה פירי כמבואר במפורשים שם והלכך שפיר כתבו דאין כאן זביני ליומא בלוקח מגזלן לפי שהנגזל יטרוף גם הפירות והלוקח אין לו על מי לחזור ולפי זה אתי שפיר דברי הטור דיהיב טעמא משום דזבין ליומא אף דמסתמא מיירי בכל אחריות אף של נגזל משום דאנן לדידן דקי"ל כרבא דפסיק הלכתא כרב דיש לו שבח א"כ גם בנגזל זביני ליומי' הוא שאף אם יטרוף הפירות מ"מ יחזור לפרוע אותם מיד הגזלן ולכן אין סמיכתו על הערב לענין הקרן אלא דלפ"ז צ"ל דגם להרמב"ם מהני ערבותו לענין הפירות שיטרוף הנגזל דאל"כ בפשיטות י"ל דגם לענין הקרן אין סמיכתו על הערב כיון שיגבה מהמוכר אלא ודאי שז"א דכל ערבות דהלואה נימא דסמיך על הלוה וע"כ כיון שבשעת הלואה נוטל ערב חזינן דעל אמונתו הלוהו וה"ה לענין מכר מה תאמר דזבין ליומא גם ליומא ע"כ דסמיך שיחזור ויגבה מהמוכר ומה בין זה לגוף הקרן אך אם נאמר דאע"ג דהרמב"ם כתב שאין הערבות בעד קבלת אחריות מועיל מ"מ בגזל הוא מועיל עכ"פ לענין הפירות ואז על גוף הקרקע אמרינן שאין סומך על הערב כיון שכבר סמוך לבו לענין הפירות שוב זבין ליומי' אך אין זה במשמע בדברי הרמב"ם ופשט הדברים נראה דאף להפירות שטורף נגזל אין ערבותו כלום וא"כ קשה מה זבין ליומיה שייך בזה כיון דבלא הערב אף הפירות אינם שלו אם יטרוף הנגזל: ועוד נלענ"ד דבלא"ה קשה על הטור דהא אנן קי"ל דלא כשמואל וסבירא לן אחריות ט"ס אף בשטרי מקח דלא אמרי' זבין ליומא וא"כ היאך כתב הטור בפשיטות הך סברא דזבין ליומא וראיתי שהט"ז עמד בזה וכתב שצ"ע לחלק בין מוכר לערב ע"ש ולדידי חזי לי שהחילוק נכון דבלוה דאמרינן דעל אמונתו הלוהו אע"פ שאינו קבלן ולא נפטר מלשלם מ"מ אמרינן מדחזינן שבשעה שמלוה הוא נוטל ערב בודאי הוא סומך עליו משא"כ במכר דאיכא תרתי דזימנין דאף בלא אחריות זבין ליומיה ומכ"ש בזה שיש לו אחריות על הלוה דסמכא דעתיה אהא ואין לו סמיכה כ"כ על הערב אבל לומר שאין אחריות ט"ס במכר ולא קנה על אחריות כלל בהא לא קי"ל כשמואל דשדי זוזי בשביל הך מלתא דזבין ליומא שהוא מיעוט שאין מצוי ודוקא לענין ערב שיש לו לסמוך על הלוה ג"כ חזי לאצטרופי הא דזמנין דזבין ליומא כנלענ"ד בדעת הטור ולפ"ז בנגזל שטורף הפירות ג"כ אע"ג שחוזר לפרוע מהגזלן מ"מ ליכא תרתי כיון דעל הפירות גופא ג"כ צריך לחזור על המוכר ודוקא בטריפת בע"ח שאין טורף הפירות כלל שייך לומר תרתי שאוכל פירות וגם יש לחזור אחר המוכר: וגם מאי דכתיבנא לתרוצי דברי התוס' משום דהתוס' מיירי אליבא דשמואל דס"ל שבח אין לו שבתי וראיתי שז"א דהא טעמיה דשמואל כיון ששדה אין לו שכר מעותיו נוטל ומחזי כרבית וזה שייך היכא שצריך לפרוע הקרן משא"כ אם נימא שאין מקבל אחריות על הקרן שפיר י"ל דזבין ליומא לפי שקיבל אחריות על הפירות וגם שמואל מודה בהא כיון שלא ישלם הקרן אין כאן רבית וע"כ לומר בשיטת התוס' כמש"ל דלא מסתבר שיקבל אחריות על הפירות ולא על הקרן או כפי הסברא השניה דכתיבנא ואין מעלה ארוכה לדברי הטור: אמנם אפשר לומר ע"פ מ"ש הב"י בסי' קל"א לחלק דערב דלוה כיון דלהוצאה כו' משא"כ ערב דשדה כיון שרואהו מוכר שדה ואין מערער עליו ודאי כשמתערב אדעתא דקים ליה שלא יוציאוהו ממנה כו' ע"ש ואמנם הך סברא נראה דא"ש לענין אחריות דגזולה דאם איתא דגזולה הי' יוצא ערעור בשעת מכירה משא"כ לענין טריפת בע"ח אין ראיה מה שהוא שפוי בשעת מכירה שהבע"ח אין נותן עין על נכסי הלוה ולא איכפת לי' במכירתו וגם אפשר שלא הגיע זמנו ולפי"ז י"ל דגם הטור ס"ל כסברת הב"י וא"ש לענין אחריות דגזולה ולענין אחריות דבע"ח שפיר כתב הטור די"ל דזבין ליומא דבאחריות גזלה פשיטא ליה כסברת הב"י בזה. ולפי"ז גם טעמא דידי דכתיבנא שאין הערבות חל מחמת שאין החיוב מתחיל עד שעת טריפה ג"כ א"ש דאף דמיירי גם בטריפת נגזל מ"מ לענין זה בלא"ה א"ש כסברת הב"י וכדכתיבנא לשיטת הטור שוב ראיתי שהב"י שם הביא דברי ה"ה שכתב וז"ל דשאני ערבות דמכר כשנותנין המעות ע"ד להשתקע נותנין ואין הערבות על הדמים אלא על הקרקע והוא ע"ת אם יוציאוהו מידו כו' ואינו כערב דהלואה שהמלוה מוציא המעות מתחת ידו וכאן הלוה מוחזק בקרקע וא"ל על אמונתו הלוהו כו' ונראה קצת דתרי טעמי נקט חדא שהמעות ניתן להשתקע ואין כאן חוב והוא כעין מ"ש וגם לפי שאינו מוציא כעת מתח"י רק מחזיק בקרקע וכיון שבהאי שעתא מוחזק הוי לא על אמונתו הלוהו ועי"ש עוד שכתב ואין האחריות על הדמים אלא על הקרקע אם יטרפוהו ממנו ותדע לך דאם הוקרה או הוזלה וטרפה בע"ח דמוכר מגבין ללוקח כפי מה שהוא שוה בשעת טריפא לא כפי הדמים שקנה כו' עי' שם ומזה משמע ג"כ דמיירי בטריפת בע"ח דאלו בטריפת גזלן נראה שיש להגבותו כפי הדמים שקנה כיון שהמקח בטל וזוזי הלואה גבי' וכ"כ להדיא בנ"י ב"ב קמא דמציעא עי' שם וכזה הראה לי חכם אחד שנתעלמו דברי נ"י אילו מבעל קצה"ח סי' קט"ז שכתב שהתוס' חולקת על הך דינא דגובה כשעת טורפא והביא מתוספות דבבא קמא גבי ראובן שמכר שלא באחריות כו' וזה תמוה שהתוספות שם קיימי לענין ערעור דגזלנותא ושם באמת לא אזלינן בתר טרפא רק כשעת המכר ואף שישבתי הדברים מ"מ נראה שלא כיון לזה ודברי הנ"י בזה הם דברי הר"ן הובא בש"מ ואמנם לענ"ד דעת הראב"ד והרשב"א אינו כן ואין כאן מקומו: ודאתאן עלה בנ"ד ודאי דמהני הערבות בשעת מתן הסחורה אף לדעת הרמב"ם במכירת השדה דטעם הטור פשיטא דלא שייך הכא וגם לטעמא דידי נמי הא בשעת קבלת הסחורה מתחיל החיוב ואף שעיקר החיוב מתחיל בשעת אונסין מ"מ חיוב על חזרת הסחורה מתחיל מיד וכמו ערב דשואל חפץ וגם טעם הב"י דכשמתערב אדעתא דקים ליה שלא יוציאוהו ליתא בנ"ד שהכל יודעין שהדרכים בחזקת סכנה וכשנכנס לערבות הוא בא בשכרו ומכניס עצמו מתחלה ע"ד כן ומשעבד נפשיה וגם הנותן הסחורה הוא מוציא מתח"י על אמונתו של זו וגדולה מזו י"ל דנ"ד לא מיקרי ערב כ"א קבלן שזה המבטיח הוא עיקר המקבל את הסחורה מהסוחר ואף שבעל החבילה הולך לקחתה מבית הסוחר מ"מ כיון שאין הסוחר נותנה לו בהקפה או על אחריותן רק עפ"י השט"ח מהמבטיח א"כ איהו אינו רק שליח של המבטיח