בית אפרים חושן משפט קמב

חששא בעלמא ואפילו את"ל דמקצת אסמכתא הוי תו לא גרע מערב דכיון דלא הוי אסמכתא גמורה מהני טעמא בההיא הנאה דמהימן ליה כו'. ודבר זה מתורתו של הריב"ש למדנו שכתב בסימן ש"ח וז"ל עוד שאלת אם מותר להלות כו' שזהו בודאי אסמכתא היא אם תלך הספינה בשלום יתן זה דרך משל עשרים ליטרין ואם יארע הפסד יתן זה מאה ליטרין ואע"ג דאסמכתא לא קניא בכל דאי וכ"ש באסמכתא שאין בידו להשלים כמו זה ואולי שהסוחרים והספני' יכולים להתנות בענין זה וכבר שמענו שפשט מנהגם כו' עכ"ל השואל שם והריב"ש השיב לו שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו כו' אבל תולה בדעת אחרים שאין בידו כלל לאו אסמכתא הוא דכיון שאינו תולה בעצמו ואין בידו כלל גמר ומקני אדעתא דהאי תנאה כו' אבל בנידון זה שהוא תולה במקרה גמור אם תהיה רוח סערה בים מפרק אניות ומשבר ספינות או יחד יבואו גדודים וחברת גנבים ושודדים לשלול שלל ולבוז בז ואין בידו להיות נכון לבו בטוח לא יירא מכל אלה כשהתנה מתחלה גמר ומקני ואין כאן אסמכתא עכ"ל. ונידון דידן הוא ממש כנידון דהריב"ש כי גם בזה המוליך סחורה אינו רק שליח להולכה בלבד והרי זה כספן של בעל הסחורה אין עיניו עליו רק על המבטיח והספן שליחותיה קעביד ולפי שאין ביד המבטיח להנצל ממקרה ופגע רע לכן כשהתנה מתחלה גמר ומקני וה"נ דכוותיה ונראה בדעת השואל דס"ל שאין ללמוד זה מדין ערב דעלמא דחייב ואפילו ערב בשביל שואל חפץ דהדרא בעיניה חייב אע"פ שאין החיוב אלא אם יארע אונס הטעם דבההיא הנאה דקמהימן ליה משום דיש לחלק ולומר דהתם שפיר אמרינן גמר ומשעבד נפשיה משום דקבלת אחריותו אינו אלא אם לא יהיה ללוה או לשואל לשלם ועל הספק הזה משעבד נפשיה דמימר אמר שמא ישלם הלוה בעצמו ולא אצטרך לשלם ואם לא יהיה לו ויצטרך לשלם אינו מפקיע עצמו מידי שעבוד בההיא הנאה דמהימן ליה ומחית נפשיה לספיקא בכה"ג ומכ"ש בשואל דאיכא תרי ספיקי שמא לא יארע אונס והדר בעינ' ואת"ל יארע שמא ישלם השואל עצמו משא"כ בזה שאם יארע אונס אין לו על מה לסמוך שהרי אינו על הספן אחריות וזה אין בידו שלא יארע האונס ובשביל הנאה דמהימן לחוד לא משעבד נפשיה שיחול חיוב התשלומין עליו לבד ולכן היה דעת השואל דהוי אסמכתא והריב"ש השיב לו דאדרבה מההיא טעמא שאין בידו שלא יארע האונס אין בו דין אסמכתא דמעיקרא אדעתא דהכי נחית לשעבד נפשיה שאין לו על מה לסמוך כיון שאין בידו ועכ"פ מבואר מדברי הריב"ש דבכה"ג ליתא לדין אסמכתא כלל: אמנם כן צ"ע שהרי מבואר דהריב"ש נמשך בזה לשיטת הרמב"ן דס"ל דבתולה בדעת אחרים לא הוי אסמכתא אבל הא איכא דעות דס"ל איפכא דאדרבה דין אסמכתא הוא בדבר שאין בידו רק בדעת אחרים כמבואר בסימן ר"ז ומ"מ י"ל דכ"ע מודים בהא דכיון שעל אמונתו של זה הוא מוסר לזה הסחורה להוליכה במקום סכנה א"כ שפיר הוא מתחייב באחריותה דהיכא דלא גזים כ"ע מודו כמ"ש בב"ח סימן ר"ז: אך בלא"ה נלענ"ד דשפיר מהני כה"ג מדין ערב ומ"ש בדעת השואל שבריב"ש וכן נראה מהריב"ש ג"כ שאין בזה דין ערב וכתבתי טעמא דיש לו לסמוך על הלוה שמא יפרע הוא ומחית נפשיה לספיקא (ולכאורה יש לסייע הך סברא מדברי הר"ן בקידושין שכתב דהצרפתים והרשב"א חלקו על הרמב"ן בההיא דתן לכלב או זרוק לים משום דדוקא ערב על דבר שמוציא מרשותו לרשות בן דעת כו' ולפמ"ש החילוק מבואר יותר דבזרוק לים אין לו על אחר רק הוא מחויב ליפרע ולא משעבד נפשיה) נראה דז"א דהא דין ערבות מיהודה ילפינן כדאיתא בב"ב וערבות דיהודה לא היה על מי לסמוך והוא כנ"ד שערב בעד הליכת בנימין שלא יקראנו אסון ומינה ילפינן דמשעבד נפשיה בכה"ג שהטריפה אינה ודאית ואם יטרוף לא יהיה על מי לסמוך וחיוב מדין שומרין לא שייך בזה ואפ"ה משתעבד וממנו נקח לנ"ד דבכה"ג מהני ערבותו: ולכאורה צ"ע ממ"ש הרמב"ם והובא בש"ע סימן קל"א בראובן שמכר שדה לשמעון ולוי קיבל עליו אחריות לא נשתעבד לוי והא הך דיהודה ובנימין כשדה זו דמיא שיהודה קיבל אחריות בנימין עליו ואמרינן דמשתעבד וא"כ גם גבי שדה נימא דמשתעבד לוי על קבלת אחריות ומשמע מזה דכל שאינו משעבד עצמו על גוף הענין הנעשה עכשיו רק משעבד עצמו באם יתחדש איזה ענין הוה ליה אסמכתא וה"נ דכוותה ואמנם הטור שם כתב בטעם הרמב"ם דלא שייך הימניה דעביד איניש דזבין ארעא ליומא ע"ש וא"כ כאן לא שייך זה ושפיר משתעבד אגב דהימניה כמו בשאר ערב ואמנם לענ"ד נראה לומר דטעמא דהרמב"ם דבשלמא בערב דלוה שפיר יש מקום לערבות לחול שהוא. ערב על החיוב שנתחייב הלוה עכשיו משא"כ לענין מכירה שבשעת מכירה אין כאן מקום חיוב כלל שהרי תמורת הדמים שנותן הרי הוא נוטל הקרקע ואפילו אם היא משועבדת לבע"ח מ"מ אין בזה ביטול המכירה שהמכירה קיימת עד שעת טריפה וא"כ כיון שעכשיו בשעה שנעשה ערב אינו מוצא מקום לחול שאין כאן חיוב רק שיהיה כח קבלה זו של עכשיו לחול על החיוב שיתחדש ע"י טריפת בע"ח וכיון שאין ודאי שיבא חיוב זה כלל אסמכתא הוי ואע"ג דגם בערב בעד שואל חפץ מהני ערבותו אע"ג דהחפץ הדר בעינ' וקי"ל דלא אשתעבדי ניכסי אלא משעת אונסין מ"מ מהני ביה ערבות דאע"ג דשעבוד לא רמי אנכסיה אלא משעת שאלה כיון שהחפץ הוא בעין מ"מ החיוב חל מיד בשעת שאלה שמתחייב מיד שיחזירנו בכלות ימי שאלה ועל חיוב זה חל ערבותו ולכן שפיר הוי בי' דין ערב וזה מבואר בש"ך סי' רצ"א דמה"ט יש לשומר דין א"י אם נתחייבתי שחיוב החזרה מתחיל מיד בשעת שאלה ע"ש משא"כ במקבל אחריות מכירת שדה שאין כאן התחלת שום חיוב בשעת ערבותו ואין חיוב אלא כשיטרפו ממנו אז מתחיל החיוב וכיון שאין ברור שיתחיל שום חיוב דשמא לא יבא לידי טריפה כלל הו"ל אסמכתא והוא נכון לענ"ד. וא"ל כיון דקי"ל באומר תן לפלוני ואני ערב מהני אף שאין ההלואה נעשית מיד בשעת הערבות וכ"כ הש"ך סימן קכ"ט בשם הרשד"ם במי שנתן כת"י כל מי שיתנדב ללות לפלוני הוא ערב כו' ע"ש וא"כ הא קמן דאע"פ שאין החיוב מתחיל מיד שי"ל שמא לא יבא לידי חיוב שלא יתן לו כלל ואפ"ה אין מבטל דין ערב שע"ד כן הוא נעשה ערב כשיבא לידי חיוב אבל באמת ז"א דהתם שזה הלוהו עפ"י אמירתו שיהיה ערב וכשמלוה לו והחיוב מתחדש הוא ע"פ זה אין קפידא בזה שאמירתו היה קודם על החיוב שיהיה מחמת אמירתו והו"ל כאומר בשעת מתן מעות משא"כ במכירה שהחיוב המתחדש אינו מתחדש מחמת ערבותו רק שממילא מתחדש החיוב ובא עליו ע"י טריפה וכיון דאפשר שלא יתחדש החיוב שאפי' אם יש כאן בע"ח שמא יסלקנו הלוה בזוזי או נכסי ב"ח לא גמר ומשעבד נפשיה והלואה שאני דהחוב הוא ודאי רק שיש ספק שמא יסתלק החוב ועל זה גמר ומשעבד נפשיה שאם לא יסתלק החוב יתחייב לשלם ולכאורה יש לעיין לפ"ז דהתינח בקבלת אחריות מחמת טריפת בע"ח שאף אם יטרוף עכ"פ עד שעת טריפה המכיר' קיימת ואין כאן התחלת חיוב אבל בקבלת האחריות מחמת גזילה שפיר יש כאן התחלת חיוב מיד שהרי ביטול מקח יש כאן והו"ל זוזי הלואה כמ"ש התוס' בב"מ דף י"ד דהשטר מקח הו"ל כשטר הלואה ואמרינן ביה אחריות ט"ס אף לשמואל וכ"כ בדף ט"ו ע"ב ד"ה ששווי' אפותיקי דבגזלן שלא חל המקח כלל זוזי הוו הלואה ואם ישלם שבח הו"ל רבית ע"ש וא"כ למה לא יועיל ערבות על אחריות דגזילה דהרי אם היא גזולה החיוב מתחיל מיד דהזוזי הם הלואה מיד הערבות דידיה כערבות דהלואה וא"ל כיון שעכשיו לא נודע מזה החיוב אע"ג דאגלאי למפרע לית לן בה ז"א שהרי ע"ז הוא בא להתערב שאם יבא נגזל ויוציא והחיוב בזה הוא מיד ועל זה הערבות חל על החיוב הלז המתחיל מיד כמו בהלואה ומ"מ יש לחלק דבהלואה שהחיוב המתחיל מיד הוא ודאי חיוב סמכה דעתיה להשתעבד מיד משא"כ בזה שאף שהוא חש למלתא ומקבל אחריות ע"ז שאם יבא