בית אפרים חושן משפט קמא

ועוד שהרי הר' בן מגא"ש והרשב"א ודעימייהו מוכר דהך סיפא לא קאי בכה"ג דוקא דא"כ למה כתב דלא קאי איציע וחדר מטעם שאינו בתוך הדבר הניתן דכיון דמצר לו מצרי אבראי נראה פשוט דכאילו הוא בתוך דבר הניתן דיינינן ליה דהא אף במכר אם מצר מצרי אבראי ולא כ' ולא שיירית כו' קנה כמבואר בדברי הרשב"א בש"מ וכן מבואר מדברי הר"ן שהביא הב"י (ועיין בדרישה שכתב שלא מצא בר"ן וכ"כ אח"כ על ענין אחר ותמהני שהפירוש הנדפס לפנינו הוא נ"י ומעתיק בהרבה מקומות דברי הר"ן ואצל הב"י היה חידושי הר"ן בכ"י ומובאים ג"כ בש"מ לפעמים. ודברי הר"ן אלו נראה שהם לקוחים מהרשב"א) גבי מ"ש להוכיח ממתניתין דאם אומר הוא וכל מה שבתוכו כו' ע"ש. וכן מבואר מדברי הנ"י שכ' אם החדר או הבירה כו' עד שכ' ולא שיירת ואע"פ שאח"כ כתב בשם איכא מרבוותא כו' אבל בור ודות וחדר דאית להו שם באנפיה נפשיה אע"ג דכ' ולא שיירית כו' צ"ע לענ"ד דהרואה בש"מ יראה דלפום ריהטא הדברים לקוחים מחידושי הרשב"א ושם מבואר להדיא דבחדר ודאי קנה אם כתב ולא שיירית ומצר כו' וכדמשמע מהש"ס ושם נקט בור ודות ומחילות ולשון רמ"א סי' רי"ד סי"א שכ' וי"א דאם כ' לו כל מה שבתוכו הוי כ"כ ולא שיירית כו' אני תמה דהא ודאי אין מי שיחלוק על הש"ס דאיתא בברייתא בין כך לא מכר הבור והדות והיציע והרשב"א דס"ל דאם כתב כל מה שבתוכו הוי כלא שיירית באמת ס"ל דלא שיירית לא מהני לבור ודות ויציע לפי שהמצרים אינם מוכיחים למכירתן של אלו שהרי לא מצר אלא מחמת גופו של בית ע"ש ולמאן דס"ל דולא שיירית מהני לבור ודות כדאיתא בנ"י ע"כ דס"ל דכתיבת מה שבתוכו אינו מועיל כמו ולא שיירית וא"כ לענין אם כ' כל מה שבתוכו לגבי בור ודות אין נ"מ אי הוי ככתב ולא שיירית או לא ועיין בסמ"ע ס"ק י"ז מ"ש על דברי הרמ"א וצ"ע. והנה כבר ביארתי דמתנה ודאי עדיף מכתיבת ולא שיירית שהרי בזה יש פלוגתא לענין בור ודות ובמתנה כ"ע מודו וא"כ, מ"ט ס"ל דלא קנה החדר כיון שהוא חוץ לבית אע"כ דבשלא מצר לו מצרים החיצונים דוקא מיירי ואפ"ה דוקא משום שהוא חוץ לדבר הניתן הא לא"ה קנה וכ"נ דהא לבור ודות אין המצרים מועיל לו וכמ"ש הרשב"א שלא מצר אלא לגופו של בית ואפ"ה קנה מקבל כמו כן י"ל לענין חדר: ומ"ש שהעדים נאמנים לחזור ולהגיד בזה כיון שצוואה אינה רק לזכרון דברי' והבאתי מההיא דאין מקבלין שלא בפני בע"ד ולא הייתי צריך לספר דברי הריב"ש כי הב"י הביא זה בסי' ק"י ובש"ע שם מלשון רי"ו ואמנם אין לדמות זה לזה וראיה מהא דאמרינן בב"ב דף קי"ד רצו כותבין רצו עושין דין ופירש הרשב"ם אם לא כתבו אבל אם כתבו אין עושין דין שהרי הכניסו עצמם בת"ע ואין עד נעשה דיין ולכאורה מה בכך כיון דהאי שטרא חספא בעלמא ויכולין לחזור ולהגיד באופן אחר איזה עדות יש כאן וגם שלפ"ז גם קיום עדות לא היה מועיל בזה: ומ"ש לתרץ עי"ז קושית הפוסקים על תשובת הרא"ש בכלל ס' כבר הרגיש בזה המ"ל פ' מהלכות עדות וכתב שי"ל כן ע"ש מ"ש בזה ואולם לדינא מבואר מדברי כל התשובות ראשונים ואחרונים עצמו מספר שאף בצוואה אין יכולין לחזור ומחמת אפיסות הפנאי ארשום. לך קצת מהם תשובת הרשב"א בחלק תולדות אדם סי' קכ"ו והובאה בתשו' מהר"מ אלשיך סי' ס"ד שהעידו כולן דמגו מרעי' איתפטר שאין זה חזרת הגדה אלא בירור אלמא דחזרת הגדה לאו כלום הוא וכן משמע מדברי מהר"מ אלשיך גופיה דמייתי ראי' מדברי הרמב"ם פ"ח דמתנה ש"מ שצוה לפני מותו כו' ע"ש וכן מבואר מדברי הריב"ש סי' קס"ז וקס"ח ובשו"ת רמ"א סי' מ"ח ובשו"ת מהר"מ גלאנטי סי' ט"ז ובשו"ת מהרי"ט תמצא כמה תשובות בדבר ובפרטות בק"א סי' ע"ה ע"ש ואין להאריך. שוב ראיתי שבשו"ת זכרון יוסף חלק ח"מ סי' ה' האריך בדבר הזה שאין העדים יכולין לסתור דברי הצוואה ואם כי יש להקשות על דבריו שם לא רציתי להאריך כי הדין דין אמת: דברי ש"ב הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: הלכות שלוחין וקבלת אחריות: שאלה לד שאלה דבר הרגיל הוא בין הסוחרים כשרוצים לשלוח סחורה למדינה אחרת והדרכים בחזקת סכנה עושין מעמד עם מי שרגיל בדרך הזה להוליך הסחורה ונותנין לו סך כך וכך למאה והוא מקבל על עצמו אחריות הסחורה והולכתה אל ארץ חפץ הסוחרים ובכדי להבטיח להם על האחריות הוא נותן להם שט"ח ע"ס כך וכך מעות בכדי שיווי הסחורה ואם מביאה בשלום אל המקום ההוא מחזיר לו השט"ח ואם אירעו אונס שהסחורה אבודה משלם לבעלים את הסך שהתחייב בשט"ח וגם יש דרך אחר שאין המוליך מקבל עליו אחריות הסחורה רק איש אחר מקבל עליו אחריות הסחורה ונותן שט"ח על סך מעות שיווי הסחורה להסוחר בעל הסחורה והוא נוטל עבור זה סך כך וכך למאה עבור קבלת האחריות והמוליך המתעסק בהולכת הסחורה הוא נוטל ג"כ שכר טרחתו והולכתו כפי שמתפשרים ביניהם ואם הצליח דרכו אשר הוא הולך ובאה בשלום נוטלים שכרם ומחזיר להם הסוחר השט"ח לזה שקיבל האחריות ואם נלקחה הסחורה והוא אבודה השכר אבד וזה שקיבל אחריות משלם את אשר נתחייב בשט"ח בלי טענה ומענה והוא מנהג שנתפשט בין הסוחרים מקדם במדינה ואין איש שם על לב לדעת אם הוא דינא או מנהגא שמצד הדין י"ל שקבלת אחריות זה אסמכתא הוא כיון שלא נעשה בקנין ובב"ד חשוב: תשובה אם המוליך הסחורה הוא עצמו המקבל אחריות אין ספק שהוא מחויב מצד הדין כיון שהוא המוליכה למקום סכנה ועל ידו נאבדה ולולי שלקחה על אחריותו לא היו הבעלים שולחים סחורתם למקום ההוא ואף בלא קבלת אחריות היה מתחייב וכדאמרינן הרי הוליכן למקום גדודי חיות כו' ומכ"ש במקבל עליו בפירוש דאפילו באירעו אונס קי"ל דמתנה ש"ח להיות כשואל ואין להאריך בדבר פשוט: אך באם המוליך הסחורה אינו מקבל אחריות על עצמו רק איש אחר לכאורה י"ל דהוי אסמכתא ואע"ג דכל ערבות אסמכתא הוי ואפ"ה אמרינן דמשום דהימניה גמר ומשעבד נפשיה מ"מ י"ל דכאן גרע טפי דערב ה"ט כמ"ש הרמב"ן הביאו בעה"ת שער מ"ג שכתב וז"ל כבר ידענו מדיני האסמכתות דכל התולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא וערב גופיה לאו אסמכתא גמורה היא ותדע דהא ערב לאחר מתן מעות משתעבד בקנין אע"ג דקנין באסמכתא גמורה לא מהני אלא כל כי הך אסמכתא דערב לאו אסמכתא הוא דודאי סמיך ליה מלוה בדעתיה על לוה דאיהו פרע ואמר בנפשיה אי לא פרע איהו פרע ערב כו' ע"ש וכ"כ הרמב"ן בפרק ג"פ הביאו סימן ר"ז ועיין ש"ך ר"ס קכ"ט ולזה באמת מהני הא דמשום ההיא הנאה דהימניה כמבואר שם בבעה"ת משא"כ כאן שאין האסמכתא מחמת שיפרענו המוליך שהרי המוליך לא קיבל על עצמו אחריות כלל רק שיש לדון מצד דשמא לא יבא לידי חיוב שהסחורה תעבור בשלום וע"ז סמכה דעתו דהנותן שזה המוליך יעשה כל טצדקי להצילה וא"כ ערבות ע"ז אסמכתא גמורה היא ולא מהני בה הך טעמא משום דמהימן ליה ומ"מ נראה דלפי הטעם שכתבה רמב"ן בערב דלא הוי אסמכתא גמורה לפי שהוא כתולה ביד אחרים גם זה לא הוי אסמכתא ועדיף מערב דעלמא דבערב דעלמא י"ל דהוי כאסמכתא אעפ"י שביד הלוה תלוי דמימר אמר כפינא ליה ללוה כו' כמ"ש הרמב"ן ס"פ ג"פ משא"כ בזה אין לבו סמוך שזה טרח ומציל דמאן יימר שיועיל טרחתו להציל והא קמן שמבזבז ממון לאיש הזה שמקבל עליו אחריות הסחורה מדאגה מדבר שמא לא תעלה ביד המוליך להציל מיד הבאים לטרוף טרף כאשר מעשים בכל יום ואי הוה סמכה דעתיה על המוליך לבד לא הוי שדי זוזי כולי האי משום