בית אפרים חושן משפט קמ

לאחד אפילו אמר דיוטא שלי נמי לא הוי שיור במתנה דהא ליכא יתורא שהרי הוצרך להתנות דבלא תנאה קנה אף הדיוטא ובדברי הרשב"ם ליכא למימר כמ"ש דודי נ"י בדברי הרדב"ז מטעם שלא כתב עומקא ורומא דהא להרשב"ם לא קאי עומקא ורומא אגג כלל אלא ע"כ כמ"ש: ואמנם לכאורה בלא"ה ק' דמאי לישנא יתירא איכא במה שאמר ודיוטא לפלוני שהרי הוצרך לפרש למי הוא מקנה אותו. ומצאתי שכבר הרגיש בזה בש"מ לב"ב בשם הר"ר יונה בעליותיו ותירץ כגון שאמר ע"מ שדיוטא זו לפלוני דכיון שהוצרך להתנות עם לוקח מהבית אמרינן דלישנא יתירא להוצאת זיזין הוא דאתא ואיני יכול להעתיק לשונו לפי שהוא שאול בידי רק על שעה חדא והצרכתי להחזירו לבעליו שוב מצאתי שגם ד"ז הגאון בת"ח הרגיש בזה ותירץ כן וכתב שכן משמע בנ"י וכן הרגיש בזה אא"ז הגאון מוהר"ם מלובלין וכתב ליישב כן עי' שם: ודרך אגב הואיל ועסקינן בענינא דדיוטא אכתוב מה שתמיה לי על הרמב"ם והטור והשו"ע שלא ביארו הך דינא דחוץ מדיוטא נמי הוי שיור ולאו דווקא ע"מ וכמ"ש הרשב"ם הביאו הב"י והב"ח והוא מבואר בש"ס והרמ"א בסי' רי"ד ס"ק כ' אהך דינא דע"מ שדיוטא כו' ואם נפלה חוזר ובונה אותה וה"ה אם אמר חוץ מבור ודות וכל כיוצא בזה עכ"ל והוא מב"י בשם הרמב"ן שכתב בשמו בבור ודות ששיירן בפירוש חוזר ובונה אותם. ואולם אני תמה דשיור בפירוש ל"ל דהא סתמא נמי לא מכר בור ודות וא"כ אם נפלה מה"ת לא יחזור ויבנה אותם וא"ל דבסתמא אין חוזר ובונה רק דוקא אם שייר בפירוש שאז מכח יתורא אמרינן דאי נפיל הדר בני לה ז"א שהרי הרמב"ן מדמי זה לדין עליה ובעליה כתב אם היתה עליה במים על גבי עמודים כיון שלא קנה הלוקח אם נפלה חוזר ובונה אותה המוכר וכמבואר בחידושי הרמב"ן והביאו הטוש"ע ואין לחלק ולומר בור ודות גרע וכמ"ש הסמ"ע בסי' ל"ה דעלייה חשובה מדיוטא וא"כ י"ל דבור ודות נמי לדיוטא דמי ז"א דבאמת דברי הסמ"ע תמוהים בזה שעל מ"ש הרשב"א דבדיוטא היינו גג שיש לו מעקה אין חוזר ובונה לרב זביד הקשה על זה וכתב דבודאי בכל עלייה חוזר ובונה וכן מבואר בדברי הרשב"ם גופיה שהקשה ליפשט מהא דהבית ועליה דלמא שאני דיוטא אלא ודאי הדבר פשוט דודאי אף בלא תנאי הדין כן שחוזר ובונה רק הרמב"ן מפרש דיוטא היינו שורה עליונה כו' עי' שם. שוב מצאתי שהרגיש בזה הט"ז וכתב כן ולשונו בקושיא שם מגומגם ובאמת מ"ש שם בש"ע ס"ו הוא מלשון הרמב"ם והרבה יש לי לפלפל בזה ואין הפנאי מסכים עמדי: ונחזור לענין שלענ"ד אף אם יסבור הרדב"ז כן מ"מ מפשיטות דברי הפוסקים נראה דאף בנותן סתמא קני בור ודות ולא מבעיא לדעת מי שסובר דכתיבת ולא שיירית כו' מועיל לבור ודות א"כ חזינן שלפעמים נכללין בכלל בית שהרי אמר זביני אילון א"כ גם במתנה ככתב דמי ודוקא במוכר אמרינן שיורי שייר כיון שלא פריש משא"כ בנותן אלא אפילו להפוסקים דולא שיירית אינו מועיל לבור ודות כיון דאינו בכלל מכירת הבית אינן בכלל זביני אילין מ"מ נראה דשאני מתנה דעדיף טפי דהא חזינן דהנך פוסקים ס"ל דאף בכותב עמקא ורומא ולא שייריה לא מהני לבור ודות ובמתנה אם כתב עומקא ורומא אין מקום לפקפק דודאי קנה א"כ ע"כ דמתנה עדיף א"כ י"ל דאף בלא כתב עומקא ורומא נמי קנה. (וכבר כתבתי בתשובתי הראשונה דהפוסקים כתבו דבמתנה עדיף לענין דלא בעי שיאמר כל נכסי וכ"כ הש"ך בסי' רי"ח ס"ק ה' שכן הוא דעת הרמב"ם והש"ע לדינא וא"כ ה"ה בזה): וכן נראה לענ"ד ממ"ש הרשב"ם וכן הרמב"ן במלחמות וש"פ דבנותן קנה בור וגת ושובך שבשדה והרי גם בור שבשדה לא נזכר כלל כתיבת עומקא ואדרבה לדעת הפוסקים דס"ל דבסתמא בשדה קני עומקא ורומא כמבואר בנ"י א"כ כשכותב לו עומקא בשדה נראה שאף במוכר קני הבור שהרי עומקא בשדה לישנא יתירא הוא וע"כ הא דאמרינן לא קנה במוכר היינו משום דמיירי בלא כתב עומקא ואפ"ה בנותן שפיר קני וא"ל דהוא הנותנת משום דבשדה בסתמא קני עומקא אף במוכר אז בנותן מסקינן חד דרגא דקני אף בור בסתמא ז"א דלענין עומקא שפיר אמרינן דקני אף בסתמא בור כדי שלא ימנע יניקת התהום כמבואר בנ"י משא"כ לענין בור ודות מה לי בית מה לי שדה אם גבי בית בסתמא לא קני אף בנותן מאי עדיפותיה דשדה שהרי אין כאן יתור לשון כלל:. ונלע"ד כן מדברי המבי"ט שאע"פ שבסי' ס"ו העתיק דבר הרדב"ז כדי להקשות עליו ולסתור (לפי) דבריו לפי דרכו כאשר הגי' עליו שם מ"מ והמבי"ט גופיה בסי' מ"ו בתשובתו על זה הנדון עצמו שנתן במתנת ש"מ הבית שבחצר לדודתו וחצר נתן לאחר והיה שם בור ודות בחצר (והרדב"ז היה דעתו כיון שבעה"ב צריך לתשמישן גם בזה המקבל משתמש בהם והשיב המבי"ט שאין למקבל הבית כלום בבור ודות דאע"ג דקי"ל במתנה נותן את כולה היינו דוקא מה שהוא בתוך דבר הניתן וכמ"ש ה"ה בשם הר"י מגא"ש משא"כ בזה עי' שם באורך. וא"כ ע"כ מוכח דס"ל דבור ודות שהוא בתוך הבית שנתן שפיר קנה הנותן מתנה אף על פי שלא כתב עומק או רומא כמבואר בשאלה שם נוסח הצוואה: וגם כי ע"כ צ"ל כן לפמ"ש דודי הגאון לתרץ הרדב"ז דס"ל דכל שלא קנה הגג דהיינו מטעם שלא כ' רומא א"כ נראין הדברים שלא כתב ג"כ עומקא ואפ"ה טעמא משום שאינו בתוך הבית אבל אם הוא תוך הבית קנה וא"כ לית לן למישבק פשיטותא דמשמע מדברי הפוסקים משום ספיקא שיש בדברי הרדב"ז ז"ל וגם כי נלע"ד שאין כל הדברים אמורים כי אם לענין בור ודות שתשמישו למים וכמ"ש בתשובתי הראשונה משא"כ במרתף שלנו שהוא עומד להצניע שם חפיצים ומטלטלין ואוכלין ומשקין נראה שדינו כמו חדר שלפנים הימנו דמה לי שהוא לפנים מן הבית או בעומק הקרקע ועדיף מחדר דבחדר ס"ל להפוסקים דכיון שאינו בתוך הבית הניתן אינו בכלל המתנה משא"כ מרתף שהוא תחת אותו הבית ופתוח לו וגם החדר אעפ"י שהוא בנין בפני עצמו טעמא שהוא חוץ לבית הא לא"ה הוה בכלל בית: וכן נלענ"ד ממ"ש רמ"א בסי' קע"א סי"ד דמדברי הרא"ש בתשובה נראה דחולקין בית נגד חנות או מרתף וי"ל דה"ה נגד חדר או עליה דזה מיקרי תשמישו שוה עכ"ל ופשיטא דאין מי שיאמר שחולקין בית נגד בור ודות א"ו דמרתף שאני ומיקרי קצת תשמישו שוה לבית ועכ"פ דומה לחדר ונראה דאף הסמ"ע שם סעיף קטן ל"ח שכתב שאין ראיה מהרא"ש נראה שיודה בהך דהכא ואין להאריך: ומה שרצית לומר דאף לפמ"ש דהפוסקים דס"ל דטעמא דלא מכר משום דלא חשיב בפני עצמו מ"מ במתנה נתן הכל וכתבת שי"ל דזה דוקא במצר מצרי אבראי וכענין שכתב דודי הגאון נ"י לענין המרתף כו' אין אומרים זה דומה לזה דהתם הך אעפ"י שכתב כו' משנתינו הוא זו משא"כ בזה שהטעם שלא היה צריך לשנות החדר אי לא מצר מצרי אבראי אינו משום שהוא פשוט מעצמו רק שהוא קל וחומר מיציע השנוי במשנה וכיון דבנותן קנה היציע אף בלא מצר כו' ממילא דגם החדר קנה דהא אין עדיפות דחדר מיציע רק משום דחשיב טפי ובנותן לא אזלינן בתר חשיבות ונתן הכל אף בור וגת ושובך: ובע"כ אנחנו צ"ל כן דאל"כ תיקשי מאי פריך חדר מיבעיא דדילמא משום סיפא איצטריכא (בכותב עמקא ורומא ולא שיירית לא מהני לבור ודות ובמתנה אם כתב עומקא ורומא אין מקום לפקפק דודאי קנה א"כ ע"כ דמתנה עדיף א"כ י"ל דאף בלא כתב עומקא ורומא נמי קנה וכמש"ל מבור שבשדה) ליה ולאשמועינן דבנותן אף חדר דחשיב טפי נמי נתן לו ולשיטת הר"י בן מגא"ש ודעימיה א"ש דסיפא דנותן לא קאי היציע וחדר כלל משא"כ לפמ"ש דאכולה מילתא קאי לא הוי פריך מידי אע"כ דמשום הא לא הוה צריך למיתני חדר דאע"ג שיש בו חשיבות יותר מיציע מ"מ גבי נותן אין לחלק בדבר חשוב דכל שהוא נכלל בלשון זה נתן הכל ולא גרע מבור וגת ושובך וא"כ אף לפי מאי דמשני דמצר אמצרי כו' היינו לענין מכר אבל בסיפא במתנה אין מקום לחלק בין יציע לחדר: