בית אפרים חושן משפט קלט

לומר א"א בשמושך כאן לפני בית שאתה מאפיל עלי להיזק ראיה ושארי דברים וענינים שמחמתם היה זה יכולת בידו למחות שלא יעמוד עם סחורה ומחמת זה השוכר בע"כ אגר ומרצהו ברצוי כסף וא"כ כיון שאביהם הקנה להו הבית לשניהם גם זכות זה הוא של שניהם: וגם נראה לפענ"ד כיון דנקט בלישניה מוצאיהם ומובאיהם ואכולהו קאי בין אבית בין אחדרים ואפשר שכפי הלשון שאמר נכלל בזה גם הפציניע שלפני הבית רק שיש מקום לעורר בזה אם בכה"ג שאין לו חלק בגוף הקרקע רק שיש לו זכי' להשכירו אין הבכור נוטל בזה פי שנים דזה מיקרי ראוי ולא קרינן ביה אשר ימצא ואף לפי דינא דמלכותא דהאידנא שכל א' יכול להרחיב גבולו להוציא בנינו עד הפיר לייבין מ"מ נלפע"ד שאין בזה יותר מלפשוט והרבה יש לי לישא וליתן בזה. אך כי לע"ע אין פנאי לנסך בכור המבחן לזאת באתי בקצרה ושנית' זה עראי ועוד חזון למועד אי"ה אשיבה ידי כבוצר על סלסלות לעיין בכל פרט ופרט בדבר החדש. וד' ישלח עזרך מקודש בזה ראש חודש דברי אוה"נ דורש"ת: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד: שנית על ענין הנ"ל שאלה לג קנקן חדש ישן מלא. דמי לפרצודא דתותי קלא. ה"ה כבוד אהו' ידידי הרבני המופלג החריף השנון האברך מתמיד ומצא כדי מדתו כש"ת מהר"ר אהרן נ"י:, אחד"ש גי"ק קבלתי והנה בגוף הנדון להלכה למעשה לא אדון אנכי בדבר הזה אחרי רואי בדבריך שכבר הורה גבר בכולה כבוד אדוני דודי מ"ו הגאון נ"י ומי יערב אל לבו לגשת ומכ"ש כגון אנא זעירא דמן חברייא כל כי האי דודי רבי קרינן ליה ודברי הרב כו' ואם לסייע ליה לא צריך לדידי ודבריו א"צ חיזוק ולולי כי פניך אני נושא שלא להשיבך ריקם ולכן נתתי עיני בדבריך בדרך עראי כפי מעט הפנאי אשר עמי לישא וליתן קצת ובמה דסיימתי אפתח כי ערבים עלי דברי דודים מ"ש בשם אדמו"ר הגאון נ"' לפסק הלכה שלא קנה המרתף והמחילות אף בנותן כיון שלא כ' ליה עומקא ורומא והביא ראיה מדברי הרדב"ז שהעתיק המבי"ט לענין גג: והנה אף דבלא"ה ידענא דשפיר קאמר אען ואומר תנא דמסייע ליה מדברי רבינו ירוחם נתיב ט"ו חלק א' שכתב וז"ל נותן שדה או בית בסתם קנה כל אותן הדברים שאינן מכורין בסתם גבי מכר כגון בור ודות וכיוצא בהם ואב מגא"ש כתב דהא דאמרי' דקנה בסתם במתנה דוקא בור ודות וגת כו' אבל דבר שאינו בתוך הבית כו' ונראה דאע"ג דלא כתב עומקא ורומא דקנה בסתם עמק ורום אע"ג דגבי מכר לא קנאו בסתם וכן נראה עיקר עכ"ל ונראה לכאורה דמ"ש דאע"ג שלא כתב עומקא ורומא כו' הוא משנה שאינה צריכה דהשתא בור ודות דבמכר אע"ג דכתב עומקם ורומא לא קנה במתנה קני עומק ורום מבעיא: ולפמ"ש דודי הגאון נ"י א"ש דבור ודות דקנה הוי נמי דוקא בכ' עומקא ורומא ולפי שהי' אפשר לומר דכל שלא פירש כלל אף עומקא ורומא לא קני אף בנותן דכל כה"ג הוי ליה לפרושו לזה כתב רי"ו דקנה עמק ורום בסתם אבל בור ודות אף בנותן בסתמא לא קני עד שיכתוב עומק ורום איברא דאיכא למידחי ולומר דכוונת רי"ו הוא דסד"א דוקא בור ודות שהם לע"ע לפנינו והם משמשין להבית אע"ג שאין תשמישן שוה מ"מ כיון דנותן בעין יפה הוא נותן ונתן הכל משא"כ עומקא ורומא שהוא לחפור בעומק או להגביה שעדיין לא בא לעולם זכות זה לא נתן לו קמ"ל דאף זה נתן לו אף בסתמא: ומנא אמינא לה להך סברא מדברי רבינו הרשב"א שכתב כן לענין חצר דלא קני עומקא ורומא והביאו הטור והרי משנה ערוכה המוכר את החצר מכר את הבורות וכו' אלא ע"כ שיש מקום לחלק כמ"ש ואם אמנם הסמ"ע הרגיש בזה בסי' רט"ו ס"ק א' ורוצה לפרש דברי הרשב"א בענין אחר וגם הב"ח כ' לפרש דהרשב"א ארומא דוקא קאי אבל אנו שזכינו לדברי הרשב"א מובאים בש"מ לב"ב וז"ל ובמוכר חצר אני מסתפק אם קנה עומקא ורומא בסתמא דהא משמע דיותר קני בקל עומקא ורומא מבור ודות הקנוים כבר ותנן המוכר את החצר מכר בורות כו' ומסתברא דלא קנה עומקא ורומא דחצר שאני משום דחצר כולל כל הבנוי שם כמו בירה כו' אבל מוכר את החצר או את הבירה לא קנה עומקא ורומא עד שיכתוב לו עומקא ורומא וכל שלא כ' ובא מוכר לבנות עלי' באויר ע"ג דיומדין בונה וכן אם בא לחפור מבחוץ ולהשפיל תחת קרקע הבית עושה ובלבד שלא יזיק בחפירתו לבעל הבית עכ"ל וכדברי' האלה. כתב הב"י בקצרה בשם הר"ן ובדרישה כתב שחפש בר"ן שלפנינו ולא מצא ולכן כתב ג"כ דהך אע"ג דתנן מוכר חצר מכר בורות הוא מדברי הב"י וז"א דפירוש הרי"ף שלפנינו הוא מהנ"י ולא מהר"ן ודברי הר"ן בחידושיו לב"ב הי' לרבינו הב"י בכתיבת יד וזה פשוט ומבואר והר"ן לקח זה מלשון הרשב"א כדרכו הטוב להיות רגיל על לשונו לשון הרשב"א ועכ"פ מבואר שהרשב"א והר"ן ס"ל דגבי חצר אע"פ שקנה בורות מ"מ עומקא ורומא לא קני וסד"א דבמתנה הכי נמי הוא קמ"ל דבסתמא קנה עומקא ורומא במתנה: ומאי דאתא ואייתי מתשובות הרדב"ז תמוהים דמנ"ל הא דלא מבעיא לשיטות הרשב"ם דעומקא ורומא לא קני אגג א"כ פשיטא דסיפא דנותן היינו אף בסתמא קני אלא אפילו לשיטת ש"פ דהך אע"פ שכתב עומקא ורומא אגג נמי קאי מ"מ י"ל דהתנא אשמעינן רבותא דאף בכה"ג לא קנה אבל מ"מ אף בסתמא אינו בכלל הדברים שלא היה צריך התנא להזכיר דשמא גם בלא כ' עומקא ורומא נמי אין הדין פשוט שלא יהא נכלל בכלל בית והיה התנא צריך להזכיר דגבי מוכר שהיה לו לפרש לא נכלל ואה"נ בנותן באמת הוא בכלל: אמנם נראה לענ"ד ליישב קצת דברי הרדב"ז דס"ל דגם בנותן לא קנה גג שיש לו מעקה לאו מהך טעמא שלא כ' עומקא ורומא אתינן עלה רק טעמו עפמ"ש הרמב"ן בחידושיו דהך סיפא דעומקא ורומא אגג נמי קאי והא דקאמרינן בור ודות ומחילות ולא קאמרינן למעלה גג ועליה אורחא דמילתא למעלה פירושו מפרש לה ולא עבידי לזביני סתם עכ"ל וא"כ י"ל דה"ט דהרדב"ז דאע"ג דאמרינן בנותן לא היה לו לפרש היינו דוקא מה שדרך בני אדם לכוללם בלשון אחד שעכ"פ אם כותבין מתהום ארעא כו' שוב אין דרכן לפרש בור ודות אז אמרינן במתנה אע"פ שלא כתב מתהום ארעא כו' קני ליה משא"כ בגג אע"פ שאם לא פירשו בפרט בפני עצמו שפיר נכלל עד רום רקיע מ"מ כיון שדרך בני אדם הוא לחשבן בפרט בפ"ע ולא עבודי לזבוני סתם בכה"ג אף בנותן אמרינן שהיה לו לפרש ולא קני בסתמא: ועוד אפשר לומר לפמ"ש הרמב"ן וה"ה בשם הר' בן מגא"ש דבמידי דליתי' תוך השדה שנתן לו כגון יציע וחדר ל"ש מכר ממתנה ס"ל להרדב"ז דהך סיפא לא קאי אכל הך בבא דרישא ואף נותן לא קני יציע וחדר וגג ואף על גב דטעמא דיציע וחדר הוא לפי שאינו בתוך הדבר הניתן מ"מ כיון שהגג יש לו מעקה גבוה י' ורוחב ד' והוא סובב הולך סביבות הבית אחוז בקירות הבית כיציע דמי וכיון דפליג רשותיה לנפשיה ולא קנה בטל תשמישתיה דגג לגבי מעקה דחשוב בפני עצמו משא"כ כשאינו גבוהה עשרה בטל לגבי הבית ואף במכר קנה ויציע וחדר דנקטי הפוסקים לאו דוקא וה"ה גג שיש לו מעקה דאיתמר ברישא ולכאורה יש להביא ראיה מדברי הרשב"ם בבבא בתרא דף קמ"ח איבעיא להו בית לאחד ודיוטא לאחד מי הוי שיור או לא ופי' הרשב"ם בית לאחד במתנת ברי כו' והרי טעמא דהמוכר ע"מ שדיוטא עליונה שלי הו' שיור להוצאת זיזין משום לישנא יתירה דבלא"ה לא מכר גג שיש לו מעקה כו' וא"כ ע"כ דבמתנה נמי לא קנה גג שיש לו מעקה דאל"כ מאי אריא דיוטא