בית אפרים חושן משפט קלז

האיסור הוא לפי שהוא של חבירו והוא אסר עצמו להנות ממנו משא"כ היכא שהוא איסור מצד עצמו עי' שם: ואמנם מה שהחליט כ"ת דרב לית ליה דד"ג מהך דב"ק אין כן דעת הרי"ף והפוסקים שם מסוגיא דשקול הדעת ע"ש וע"ש שזה דעת חד מרבוותא וקצרתי: ואמנם במ"ש האו"ח לתרץ קושית הגאון רח"י ז"ל דמוחל טעמא משום דעושה בשלו שמוחל שעבוד הגוף צ"ע לענ"ד שהרי הריטב"א בקידושין הביאו הש"ך ס"ק קי"ח כתב הטעם בגר שמכר שטר חוב ומת אע"ג דפקע שעבוד גובה הלוקח דנעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך כל זמן שלא תמחול לי והיינו נמי טעמא דגובה מנכסי היורש אע"ג דליתא לשעבוד הגוף דלוה עי' שם ולפי זה במכירה זו שמכר לאחר והאחר הוא אתי מחמתיה יש לו ג"כ שעבוד הגוף דע"ז נשתעבד הלוה אלא דהך שעבוד הגוף של הלוה הוא כאילו התנה שרשות בידו לקלקל שעבוד הגוף של האחר כשירצה למחול ונמצא דבמחילה זו הוא חוזר ליקח הכח של שעבוד הגוף שמסר לזה הלוקח לעצמו ומוחלו ועל זה יש לחייבו כאילו עביד מעשה בשל חבירו שהיה לו שעבוד הגוף ונכסים וזה חוזר ולוקח ממנו שעבוד הגוף ומוחלו ובדבורא קעביד מעשה ודמי לזיכה את החייב דע"י אמירתו פטור אתה מפקיע ממונו של זה ומ"מ דעת בעה"ת שהביא בשו"ע שם דבגר באמת פקע שעבודא ומשמע דכל שעבוד הגוף נשאר אצלו אף אחר המכירה ואף על פי כן צ"ע דנראה דכמו שאינו יכול למכור שעבוד הגוף כך אינו יכול למוחלו בדבור בעלמא כדמשמע בקידושין דף ט"ו גבי ע"ע דקאמר לימא ליה באפיה תרי זיל ועי' בריטב"א שם וצ"ל דמחילת חוב שאני דהוה כפרעון וכאומר לו הריני כאילו התקבלתי וכיון שפטורו של הלוה לפי שאנו חושבין כאילו קיבל המלוה הממון א"כ הרי זה כאילו קיבל לידו שעבודו של לוה וכיון שהדיבור הזה כמעשה ראוי שיתחייב: אך לענ"ד י"ל בשיטת התוספות דשפיר חשבי מוחל לגרמי ואין לתת עליו שם מזיק דדין מזיק אינו אלא דבר שאין רשאי לעשות שהרי אסור לכל אדם להזיק לחבירו בגוף או בממון ואם רוצה לעשות היזק לחבירו הב"ד וכל אדם מחויבים לעכב עליו שלא יעשה כגון זה אם הוא עובר ועושה מחויב לשלם מדין אדם המזיק וזה ענין כל נזקי אדם שחייבים בהם אבל המוחל חוב לחבירו שזה הזכות נשאר בידו משעת מכירה שהוא רשאי למחול ואין מעכבין על ידו אין לתת עליו דין מזיק ממש רק לפי שע"י עשייתו גרם היזק לחבירו שסמך עליו והיה סבור שכיון שמכר לו לא יעשה כזאת ושביק לדידיה ומחיל ולכן אין לחייבו רק מדיני דגרמי לבד אבל דין מזיק אין כאן כיון דדינא הוא דמצי מפקיע שעבודו של זה כשירצה אינו קרוי מזיק שכל שרשאי לעשות כעושה בשלו מיקרי ומכ"ש דא"ש לדעת התוספות ודעימיה שא"צ לשלם רק הדמים שקיבל משום דכיון שמעיקרא נשאר זכות זה בידו למחול רק דהוי כאילו קיבל עליו שאם ימחול ויגרום לו היזק ישלים לו היזקו בדמים שקיבל סגי ומה"ט נמי אין לתת עליו דין מזיק ממון חבירו כיון דהמחילה עצמה ברשות קעביד כך נלענ"ד: ודאנן ביה ראיתי ונזכרתי מה שברגע נראה לי בספר אבני מילואים . על אה"ע שנדפס מחדש מהגאון בעל קצה"ח ז"ל כתב בסי' ק"ח על דברי הב"ש שכתב שאף שצריכה להחזיר הדמים אחר יאוש וש"ר ממילא גם הוא צריך להחזיר לה משום תקה"ש כו' ומקודשת ועל זה כתב דלפמ"ש הרא"ש לענין מקדש בשט"ח דאינה מקודשת משום דלא סמכה דעתה דלמא מחל ומשום דד"ג א"צ לשלם רק הדמים שנתן ובקידושין בפרוטה סגי ולא סמכה דעתה ואינה מקודשת ולפי זה כיון דקי"ל דמשום תקה"ש אין צריך להחזיר רק הדמים שנתן ובקידושין דאינה רק פרוטה אין צריך להחזיר רק פרוטה והיא צריכה להחזיר כל שיווי החפץ אם כן אינה מקודשת ולדידי חזי לי שדברי הב"ש נכונים וברורים כי מ"ש לדמות לההיא דהרא"ש במחכ"ת אין הדמיון עולה יפה דהתם שפיר קאמר הרא"ש דלא סמכה דעתה שמא מחיל ואם תתבענו לשלם משום דד"ג לא יצטרך לתת לה רק פרוטה שיוכל לומר שבפרוטה הייתי יכול לקדש אותך מה תאמר סבורה הייתי להתקדש בכל דמי השט"ח והוא קידושי טעות בשביל זה אין מחויב ליתן יותר ויכול לומר מה אפסידתך באמת יבטלו הקידושין משא"כ בההיא דהב"ש שאם אנו מחייבין אותו לשלם לה דמי החפץ משום תקה"ש ע"כ שכך אנו אומרים דגם בקידושין יש תקה"ש שאם לא יפסקו הב"ד שיהא הנגזל מחויב ליתן להאשה המתקדשת בחפץ גזול הדמים לא תרצה שום אשה להתקדש בחפץ שתהיה חוששת שמא גנוב הוא אתו וע"כ שאנו רוצים בקיום הקידושין ואין אנו חפיצים בביטולים ואם כן כיון שיכולה היא לומר שדעתה על כל דמי שווי של החפץ דוקא ואם לא ישאר בידה סך כזה לא יחילו הקידושין בע"כ שגם זה בכלל תקה"ש הוא שהנגזל יתחייב לשלם לה כל דמי החפץ מה תאמר לא יתן ולא תתקדש אם כן הרי בטלת תקנת השוק שהרי האשה לא סמכה דעתה כי אם בכל שיווי החפץ ובפחות מזה לא תתקדש ולכן שפיר כתב הב"ש דכיון שעשו תקה"ש בקידושין מחויב הוא לתת לה כל דמי שיווי החפץ שלא יפקעו הקידושין דאל"כ לא הועילו בתקה"ש כלל וזה ברור לפענ"ד והואיל וידענא ביה דחביבים עליו שמעתתי באתי קצת בארוכה אף שאני מוקף בחבילות תשובות דנצרכים למקומם ושעתם וה' ירים שיאו למעלה ויכוננו עולם סלה דברי בד"ז זעירא מן חברייא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד שאלה לב קנקן חדש מלא ישן. כגור אריה יזנק מן הבשן. ה' ינצרהו כאישון ה"ה כבוד אהוב' ש"ב הרבני המופל' החריף ושנון האברך כש"ת מוהר"ר אהרן נ"י לנצח: שאלתו שאלת חכם הגיעני בשבוע העבר בעת סמכוני באשישות ברפיון ידים ותשישות מטרדת חרדת ילד שעשועים הוכח במכאוב וקטונתי מכל החסדים אשר הפליא המפליא לעשות עמדי כה יתן וכה יוסיף ואכתי לא צילא דעתאי. אולם לכבודך ואהבתך לא רציתי להחמיץ הדין עוד יותר ואנכי פניתי יום אתמול לעי' בה לעיקרא דדינא וכל ישעי וחפצי להעמיד הדין על מכונו. ולכן אל ירע בעיניך אם לא באתי בארוכה לחדש בה דבר דרך פלפול כי מטעם האמור לא נתתי עיני בספרים ושו"ת כ"א מה שנראה. לפענ"ד על פי שיטת הש"ס והש"ע הנה על אודות החדרים שהם כבית המושכרים למוכרי קמח נלע"ד דלא מבעיא בנ"ד שפירש ואמר עם כל החדרים דודאי נקנה עם החדרים שאינם צריכין לתשמיש אף שאינם דומין לתשמיש הבית דכל רבויי הוא ורבו כל מילי ששם חדר עליו דהרי בכל לישנא יתירה אמרינן דלטפויי אתי ומכ"ש בזה שהוסיף תיבת כל וכדמחלקינן בבבא בתרא דף קנ"א בין היכא דאמר מטלטלי לפלניא ובין היכא דאמר כל מטלטלי וכ"כ הרשב"ם בדף ס"ב לחלק בין היכא שאמר כל נכסי כולל אף מטלטלין ואף על גב דהתוספות שם לא ניחא להו בחילוק זה היינו משום דאינהו ס"ל דאף באומר כל נכסי לבד כולל גם מטלטלין מדלא מחלקינן התם הכי לגבי אומר כל נכסי: ועיין בחידושי הרמב"ן והרא"ש בזה אבל מ"מ פשיטא דהתוספות מודו דכל רבוייא הוא וא"ל דלא אתי לרבויי רק אותן החדרים שתשמישן כתשמיש הבית דז"א דאף אם לא היה אומר כלל רק עם החדרים סתם היה הדין כן דאף על גב דלא מישתמעי מהא רק תרתי וכדאמרינן גבי ארעתא מיעוט ארעתא שתים מ"מ לפי מה שבא בדבריך אין בבית הזה יותר משני חדרים שמשתמשים בתשמיש הבית א"כ ע"כ מה שאמר כל החדרים כולל הכל אף אותן שאין תשמישן כתשמיש הבית דגם הנך חדרים מיקרי אלא אפילו אי לא אמר כל נלע"ד דגם חדרים אילו בכלל לפי מה ששנינו בש"ס במוכר את הבית לא מכר היציע ולא את החדר שלפנים הימנו ופי' הרשב"ם טעמו משום דאין תשמישין