בית אפרים חושן משפט קלו

דדוקא מטעם שלא יהא כ"א כו' דאל"כ שפיר הוי מצי אמר הש"ל ואע"פ שהיה כאן הגבהה מ"מ הך הגבהה לא הי' ע"ד לגזול ולהחזיק לעצמו רק לעשות בה היזק והיזק זה הוא היזק שא"נ ולא היה מתחייב עליו משום מזיק שהרי אומר לו הש"ל על היזק זה וא"כ גם על ההגבהה לא נעשה גזלן המחוייב בהשב' מעלי' שהרי לא חשב להיות גזלן רק להזיק וההיזק אינו מוציאו מרשות בעלים שעדיין שלו לפניו והמ"ל מיירי בגזלן שגוזל להחזיק לעצמו דאז משעת גזלה קני' להתחייב השבה מעליא וכל שהזיקו בידים אף בהיזק שא"נ לאו השבה מעליא הוא וכן בהך דשור שנגח שהי' שומר עליו השבה מעליא בעי ולכן גם להמ"ל א"ש הא דהמטמא כו' ומ"ש התוס' דלרב מחייב אכל מה שיעשה בידי' אחרי כן היינו מטעם שלא יהא הולך כו' הוי כהיזק ניכר וכמ"ש ועכ"פ בזה שהקשה כ"ת דנימא דהוי גרמי כיון שאינו אוסר רק שלו ושל שותפות נאסר ממילא א"ש כמ"ש דעל הניסוך גופא בלא"ה אין לחייבו דקלב"מ רק על שעת הגבהה וממילא מחייב אח"כ אף בהיזק ע"י גרמי דס"ס כיון דהיזק ניכר הוא א"כ אין כאן הש"ל וליכא השבה דמתחייב בה משעת גזילה ובזה לא שייך הך סברא דכתיבנא אליבא דהמ"ל ולומר דכיון שההגבהה הי' ע"מ להזיק בגרמי לא מחייב על ההגבהה דז"א דבשלמא לענין היזק שא"נ שפיר י"ל דלא מחייב על ההגבהה כיון שאין זה ע"ד להוציאו מרשות בעלים שהרי אף אחר ההיזק ברשות בעלים קאי דהא אומר לו הש"ל משא"כ כשנאמר שעשאוהו כהיזק ניכר דשוב עכ"פ א"ל בו הש"ל אחר ההיזק אף שההיזק יהיה ע"י גרמי מ"מ לא עדיף איתבר ממילא או נשרף באונס דמחוייב על שעת ההגבהה וזה ברור והנה הך סברא דכתיבנא בדעת המ"ל דכיון שההגבהה אינה על מנת לקנות לעצמו רק להזיק היזק שא"נ אינו חייב על הגבהה כך נראה מדברי התוס' והרא"ש בריש פרק הכונס שכ' בשם הירושלמי בהוציאוה ליסטים דוקא ע"מ לגוזלה אבל ע"מ לאבדה פטורין מזה משמע מדאגבי' ע"מ שלא לקנות רק לאבד אינו חייב באונסין אך הש"ך סי' שצ"ו כתב דעל הבהמה עצמה חייבים כמ"ש בסי' שפ"ו גבי זורק מטבע לים הגדול (ושם משמע דאף שהגבהה ע"מ לזרוק למקום שיכול לומר הש"ל אפ"ה חייב ויש לדחות דשאני התם דבעי השבה מעליא ליד בעלים וזה במקום שאין יכול ליטלו משם) ומ"מ בהכישה ונאבדה מסתפק שם דאפשר דאפי' נאבדה פטור ולא ביאר החילוק ונראה דס"ל דבהוצאה בידים חשבינן ליה כאלו מאבדה מיד וכן בזורק מטבע דמה דשקלי' גורם לזריקה זו שנאבדה עי"ז והוה עלי' כגזלן מיד ובעי למעבד השבה מעליא משא"כ בהכישה אע"ג דבש"ס מדמינן להוצאה דהכישה הוי כמו משיכ' ע"ש בתו' והרא"ש מ"מ הכשה זו אינה גורמת לאיבוד וצ"ע. ועיין בפ"י גבי הזורק מטבע ואמנם כן אם נלמוד משם דהגבהה ע"מ לאבד פטור על הגבהה קשה הא דאמר גבי מנסך מדאגבי' קניא דהא הגבהה ע"מ לאבד הוא וא"כ אפי' חשבת ליה כהיזק ניכר יהי' פטור וצ"ל דלא דמי לע"מ לאבד דהכא כיון שרוצה לעבוד ע"ז בניסוך זה ועושה בו כחפצו כמגבי' ע"מ לקנות חשבינן ליה אלא דלפי"ז אכתי תיקשי למ"ד אין אדם אוסר דשא"ש דמוקמינן בשותפות ושל חבירו אין נאסר רק משום דמעורב בשלו וא"כ אין לחייבו על ההגבהה שהוא ע"מ לאבדו שיהיה מעורב בשלו האסור אך באמת ז"א דאע"פ שהוא לא יוכל לאסרו מ"מ כיון שלא חלקו קודם הניסוך ומנסכו בסתם דעתיה אכולה ורוצה שיהיה כולו נסך לע"ז וכמתכוין לקנותו דמי וכיון שעכ"פ נאסר ע"י התערובות הוא מחייב בתשלומין על ההגבהה. ובזה יש ליישב קושיית התוס' בחולין שהקשו דגם בהך שיטה דלצעורי' נימא דאית ליה שותפות והוכיחו מזה דגם בשותפות אמרי' לצעורי אך דעת הרמב"ם אינו כן ורש"י כתב דה"ה דהו"מ לאוקמי בשותפות ולפמ"ש א"ש דמה בכך שלא כיון לצער בחלק עצמו מ"מ במה שמנסך גם חלק חבירו אמרינן שלא כיון רק לצער (ועיין בתוספות ב"ק גבי הוציאוה ליסטים שכתבו בתפסו ניזק אף ש"ח לא הוי על חלק הבעלים דשותף אין מתכוין רק להחזיק בשלו ואינו בא להוציא חלק חבירו מרשותו כמו גזלן ע"ש רק דכאן י"ל דמ"מ מתחייב על ההגבהה כיון שלא חלקו מתחלה ויאסר גם חלק חבירו מחמת התערובות שפיר חשיב כגזלן על חלק חבירו מחמת ההגבהה) וא"כ כיון שאין דעתו לעבוד בו רק לצער שוב לא הוי רק כהגביה ע"מ לאבד ולא קניא לאונסין א"כ הדק"ל למה חייב במזיד דנימא קלב"מ וא"ל מדאגבי' דהא על ההגבהה פטור ולכך הוצרך לאוקמיה בישראל מומר משא"כ לעיל שפיר משני בשותפות דכיון שדעתו לעבוד בכולו שפיר חייב על ההגבהה ועיין בקצה"ח סימן שנ"ט שכתב דבגונב ע"מ למיקט אינו חייב על ההגבהה ע"ש ומדברי התוספות אלו אין נראה כן דא"כ לא הוו מקשו מידי דהא לא מצי לאוקמיה בשותפות כיון די"ל בחלק חבירו לצעורי' לא נתחייב על ההגבהה ותיקשי קלב"מ וכמ"ש: ולפ' מ"ש יש מקום אתי ליישב לשון הרמב"ם פ"ז מהלכות חובל שכתב המנסך יין של חבירו לא נאסר שאין ישראל אוסר דשא"ש ואם היה לו שותפות או ישראל מומר כו' והנה פתח דאין אדם אוסר דשא"ש וסיים דישראל מומר אוסר וזה מורה דשפיר יכול לאסור דשא"ש אלא דישראל אין אוסר משום לצעורי מכוין והראב"ד שם כתב א"א לצעורי קמכווין ונראה כוונתו להשיג על הרמב"ם דלא הו"ל למנקט בהאי לישנא דאין אדם אוסר ולפי מ"ש י"ל דהנה דעת רש"י שם שכתב לא מיבעיא הגביהה והרביצה משמע דהגבהה מועלת לענין שיאסור אח"כ והתוספות הקשו עליו דא"כ מאי פריך למ"ד אין אדם אוסר ממנסך דהא מנסך מדאגביה קניה: אך י"ל דכבר כתבתי דהגבהה שלא ע"מ לקנותו אפילו הגביה ע"מ לצער אינו מתחייב עליו ועכ"פ בעינן שיהיה מגביה ע"מ להזיק וכן נראה מדברי רש"י שכתב מגביה ע"מ לאסרה וא"כ למ"ד אין אדם אוסר פריך שפיר דא"ל דאוסר מחמת ההגבהה ז"א דדוקא אם ההגבהה קונה לו לאונסין משא"כ הגבהה זו לא קניא ליה כלל כיון שאף אם ינסך לא יהיה נאסר ואין כאן הגבהה ע"ד להזיק כלל והא בהא תליא דכל שאינו יכול לאסור אין חייב על ההגבהה וכל שאין חייב אין ההגבהה מועלת לאסור וע"ז משני דאית ליה שותפות ונאסר משום מדמע וממילא שההגבהה היתה ע"מ להזיק ושוב נאסר כולו מחמת הניסוך עצמו לשיטת רש"י וא"ש מה שהקשה התוספות דהיינו מדמע ולפמ"ש ז"א דמדמע אפשר למכרו חוץ מדמי איסור משא"כ בזה שאסור כולו מחמת הניסוך עצמו ולפ' י"ל דהרמב"ם סובר דבאמת אין אדם אוסר דשא"ש אלא דמחמת ההגבהה יכול לאסור כשיטת רש"י אך דוקא היכא שהגבהה ע"מ להזיק ובישראל ואין שותפות שא"י לאסור אין הגבהה מועלת רק בישראל מומר שעכ"פ אוסר בנגיעה (ועיין בפ"י בגיטין) או בשותפות שנאסר מחמת התערובות שוב שפיר יכול לאסור דע"י הגבהה קניה ליה ואוסר אף שאינו שלו אלא שלפ"ז צריך לבאר דבריו בהלכות שחיטה ששם כתב טעמא דלצעורי ולפי שאין כאן מקומו קצרתי: ולפי מ"ש מתיישב ג"כ קושית כ"ת דבאית ליה שותפות אינו רק גרמי ולפי מ"ש לק"מ דלפום מה דמשני דאית ליה שותפות נאסר היין כולו מחמת ההגבהה אך כ"ת קאי בשיטת התוספות והתוספות באמת מפרשים דהטעם משום מדמע אך מ"מ א"ש כמש"ל דעיקר החיוב מחמת ההגבהה ואף שהגביה ע"מ להזיק בגרמי לאו השבה הוא ומכ"ש דא"ש דהתוספות לשיטתם בגיטין דף מ"ח דאי אמרינן אין ברירה י"ל שחלק של זה נחלף והגיע ליד זה כולו או מקצתו א"כ על טיפה וטיפה אמרינן דשמא טיפה זו היתה ראויה להיות בחלקו ונאסרה והברירה דאח"כ לא מהני ליה לגלוי למפרע וא"כ בשעת הניסוך היה חל האיסור על כל טיפה ותו לא פקע א"כ א"צ לזה דד"ג כלל ומ"ש התוספות דהיינו מדמע י"ל דמ"מ לענין חיוב התשלומין אינו אלא לפי שאין בידינו לברר חלקו וזהו חיוב מדמע: ומ"ש קצת מחברים לדמות הך דאית ליה שותפות למ"ש הר"ן בשותפין שנדרו שלאחר חלוקה אין אסורים משום דא"ה אסר נכסי חבירו עליו ואינו בדין כבר כתבתי בתשובה חלק א"ח שאין דמיונם עולה יפה ודברי הר"ן לא נאמרו אלא במודר שעיקר