בית אפרים חושן משפט קלה

מעולם אין לך גמר והקנה גדול מזה כו' ועי' שם (ומה שסיים הט"ז שם והוא יחזור על חתנו במה שנתן הממרני לאחר כו' הוא מגומגם וכוונתו יחזור לגבות ממנו המעות שקיבל מהאחר בעד הממר"ם א"כ נקרא מוציא מהחתן עי' שם ולענין זה אמרינן דמחשב כאלו בא לידו שהרי הממר"ם הוא חוב אמיתי רק שצריך לבא לידו וכיון שלא נזכר בו שם המלוה ורשות בידו ליתנו לאחר ואבי הבת מעיקרא נשתעבד לכל המוציאו הוי כבא לידו אבל לחשוב ממר"ם כגבוי לענין ספיקות הנופלין בו או טענות וכיוצא בו נלענ"ד דלא עדיף משטר בעדים ומה יושיענו זה שימסרנו לאחר אם החיוב לראשון אינו ברור והרי זה כממר"ם ספק פרוע שגם השני אין יכול לגבות בו כלל. ומ"מ גם זה אמת שמצד דינא דמלכותא אין מועיל השם הנעלם בוועקסיל וגם מצד התקנה ראיתי בעטרת צבי סי' מ"ח שכתב יש תיקון ארצות מהגאונים הגדולים שאין רשאי שום אדם לקנות ממר"ם בלתי ידיעות החתום מטה וכשהקונה טוען שבידיעתו קנה הוועקסיל מחוייב לישבע ע"ז כו' ע"ש וא"כ איך יוכל למכרו לאחר שהרי החתום עומד וצווח דחספא בעלמא הוא: והנה לגודל הנחיצה לא יכולתי לחפש בספרים רק מה שעלה בידי ראשון ראיתי בשו"ת הרשב"ש סי' שפ"ז בשם אביו הרשב"ץ שדן והורה הלכה למעשה בענין סוחרים שבא להם ספינה ממיורקת ובהיותם בנמל קנו הסוחרים פשתן מיהודים אחרים באשראי ואח"כ נאנסה הספינה ולא יכלו לטעון הפשתן ופסק שיחזור הפשתן לבעלים הראשונים משום דהוי אומדנא דמוכח שלא קנו אלא ע"ד לשלוח בספינה זו ע"ש באורך והגאון הרשב"ש ז"ל הי' נכדו של רבינו יונה ז"ל ובכל מקום מזכיר דבריו ועושה אותם עטרה לראשו ובעובדא זו לא הזכיר דבריו משום דס"ל דעיקר חילוקא בין מוכר ללוקח משום דאפשר דהלוקח לא קפיד וכל דאיכא אומדן דעת דהלוקח קפיד לית לן לפלוגי בין מוכר ללוקח כלל. ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' רמ"ז וז"ל ראובן נתפשר עם שמעון לקנות ממנו בתים ידועי' בעד סך ידוע כו' ונתן לו טס של כסף לערבון ונטלו שניהם קנין ובאותו מעמד עבר דרך שם נפתלי ואמר ראובן לנפתלי הנה לי בידך כמה בגדים וקריזאו"ש משועבדת מזבולן בעד סך ידוע מכל כך צמר שרוצה לקנות ממני יהיה גם בעדי משועבדות לשמעון וזה בעד אותו הסך שהם משועבדים לי ושוב לא נגמר מכירת הצמר באופן שלא נשתעבדו לא לראובן ולא לשמעון ומאז ואילך נפרדו ראובן ושמעון כ"א לדרכו פנה בכפרים מחמת הנגף כו' ועתה חזר בו ראובן כו' תשובה כו' עוד מטעם אחר נראה בעיני דאין כאן מקח כלל שהרי כתב שעבר שם נפתלי ואמר ראובן לנפתלי כו' ונמצא שלא היה לאותו נפתלי מעות כו' א"כ אית לן למימר שלא הי' קונה ראובן אלא אדעתא שהיה לו אותם המעות מוכנ' ומזומנת לפרעון וכיון שנתגלה שלא הי' אצל נפתלי מעות לית כאן זבוני כמו מאן דזבין אדעתא למיסק לא"י ולא סליק ועדיף נ"ד וכיוצא בזה לאיפוך אמרי' בגמרא זבין ולא אצטריכו ליה זוזי כו' בהא סלקינא ובהא נחתינא דזביני אין כאן כלל וכיון דאין כאן זביני הדר חפצא ר"ל הטס למרי' כו' עכ"ל: ודבר ברור הוא שלא נעלם ממהרשד"ם דברי רבינו יונה לחלק בין מוכר ללוקח ואיהו גופא הזכיר דברי הטור, בשם רבינו יונה שם בתשובה סי' רפ"ט ואפ"ה לא חש ליה למלתא וכתב כאן בפשיטות דהדרי זביני משום דעיקרא דמלתא בקפידא תליא מלתא וכל דאמדינן דעתי' דקפיד עלה דמלתא אין חילוק בין מוכר ללוקח כלל והרואה יראה כמה מעלות טובות בנ"ד שאמר בפירוש שמקפיד על דבר זה שהפרעון יהיה ממעות שיקבל מהליווראנט ועוד כמה אמתלאות דודאי הדרי זביני וידוע כמה נפיש חילא דהאי אילנא רברבא מהרשד"ם ז"ל וגודל כחו בהוראות ולהוציא דין אמת לאמתו והש"ך ז"ל בסי' ר"ז שם רמז לתשובה זו ע"ש סוף ס"ק ד' ולהיות כי מוכ"ז נחוץ לדרכו ואץ עלי לאמר כלה מעשיך אני צריך לקצר וסוף דבר הכל נשמע כי יפה דן ויפה הורה שארי הגאון נ"י שהמקח חוזר הנלענ"ד כתבתי דברי זעירא מן חברייא: הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד שאלה לא מאיר נתיבים. תיזל אמרתו כטל וכרביבים. עריבים לאוזן ברורי' ואהובים,. ה"ה כבוד אהו' חתן גיסי הרב המאה"ג החריף ובקי מוהר"ר מאיר נ"י: אחד"ש דבריו העריבים עלי קבלתי. ופניתי לראות במ"ש להקשות בהא דכ' האו"ח סי' כ"ה לתרץ קושית הגאון מוה"ר חיים יונה על התו' דס"ל דהיכא דקם דינא ע"פ דבורו מתחייב לשלם אף למאן דלא דאין דינא דגרמי דתיקשי ממוחל שט"ח ובאו"ת מתרץ שהטעם משום (שני שעבודים כו' וכשמוחל שעבוד הגוף בשלו הוא עושה רק דממילא פקע שעבוד נכסים ולפ"ז כשמוחל שעבוד הגוף בשלו הוא עושה וההיזק דלחבריה ממילא קאתי וגרמי הוא וע"ז הקשה כ"ת ממנסך לרב ולמאי דאמרינן אין אדם אוסר דמוקמינן באית ליה שותפות בגווי' וה"נ נימא כיון דהוא אינו אוסר רק שלו ושל חבירו נאסר מאליו א"כ אין כאן רק גרמי ורב לית ליה דד"ג דהא בב"ק מוקי דוקא כשנשא ונתן ביד וא"ל משום שלא יהא כ"א הולך כו' שהרי התוס' כתבו דמהך טעמא אין לחייב רק לחשבו כהיזק ניכר והכא אפי' היזק ניכר פטור משום גרמי עכ"ד בקצרה: וכמה תשובות בדבר. חדא שהדבר פשוט בכל גזלן שמתחייב בהשבה אפי' איתבר ממילא מחויב לשלם דהשבה אין כאן וכאן במנסך אין חיובו על מעשה הניסוך דהא קלב"מ רק מדאגביה קניא ומתחייב אפי' שיארע אונס אח"כ כמ"ש רש"י בכתובות והך חיוב מיתה שפוטרו על המעשה הוי בנשרף באונס ומ"מ מתחייב בהשבה על ההגבהה וכיון דמחמת שלא יהא כ"א חשיב כהיזק ניכר וא"י לומר הש"ל כמבואר בתו' שם ממילא דלא איכפת לן אם ההיזק ע"י גרמי אף למאן דלא דאין דינא דגרמי דעיקר החיוב על שעת הגזילה דעל שעת ההיזק בלא"ה אינו חייב דקלב"מ והנה התוס' בגיטין דף נ"ג ע"ב כתבו דאם השומר אתפסי' בידי' אפ"ה פטור אי חשיב ליה היזק שא"נ כדמוכח הכא והמשנה למלך בפ"ג מהלכות גזילה תמה על דברי התוס' וכ' דהיינו דוקא היכא דלא אתי לידיה בתורת שמירה וגם לא גזלה אלא שהלך וטימא טהרות חבירו אבל גזלן או שומר שטימא בידים אף שהי' שוגג חייב משום דבעי למעבד השבה מעליא ולכן לא מצי אמרי הש"ל כיון שהוא בי' ע"ש באורך. (ולענ"ד צ"ע דאם נימא שנתחייב בהשבה מלתא הוא שאם נעשה בו היזק אף שאינו ניכר לא הוה מאין הרגלים לחלק בין בידים לממילא וקצרתי): ובספר שער המלך סוף חלק ב' כתב בכוונת התוספות שרצה לומר דמוכח הכא דאי לאו טעמא שלא יהא כ"א הולך הי' פטור אף שנעשה בידי' והתם גבי שור שהמית לא שייך שלא יהא כ"א כו' ע"ש. (ודרך אגב ראיתי שם בסוף דבריו הביא בשם יש"ש שכתב לו יהא דהוי היזק ניכר כו' דבעל הכרם נמי מפסיד עכ"ל ואגב שיטפא רהיט ליה וסבר שהם דברי היש"ש ובאמת שגם זה מדברי התוס' ע"ש) ונראה שר"ל דהא במתניתין דהמטמא כו' אמרינן גבי מנסך טעמא מדאגביה קניא וה"ה מטמא ומדמע ג"כ אפילו בהגבהה וא"כ ג"כ כבר נעשה גזלן על הדבר ואפ"ה צריך לטעמא שלא יהא כ"א הולך דאל"כ היה פטור משום היזק שא"נ וזה נראה בכוונת התוס' שם מ"ש דלשמואל כיון דעל שעת ההיזק לא מחייב דקלב"מ על שעת הגבהה לא מחייב דמצי אמר ליה הש"ל ורב ס"ל דמחמת הגבהה חייב אכל מה שיעשה בידים אח"כ אע"ג דאז קלב"מ כו'. ונראה כוונתם דשמואל ס"ל דאע"ג דמטעם שלא יהא כ"א כו' הו"ל כהיזק ניכר היינו אם היה מקום לחייבו על גוף ההיזק עצמו אבל בזה שעל ההיזק קלב"מ ואתה בא לחייבו על ההגבהה וע"ז אומר לו הש"ל ורב ס"ל דכיון שעושה בידים שייך שלא יהא כ"א כו' וחשבינן ליה כהיזק ניכר גם לענין זה שלא יוכל לומר על ההגבהה הש"ל כמו בכל היזק ניכר דלא מצי אמר הש"ל ועכ"פ מוכרח דאי לאו שלא יהא כ"א דמחשבו היזק ניכר הוי מצי אמר הש"ל אף שהגבי' תחלה ונעשה גזלן עליו ודלא כהמ"ל: אך לפענ"ד יש ליישב דברי המ"ל בזה דהתם שפיר קאמרינן