בית אפרים חושן משפט קכז

שלא מדעת רצה שכרה נוטל וכן פסק בש"ע ולפי מ"ש צ"ע די"ל דהרמ"ה לשיטתו דגבי הך דחצר לא ס"ל לחיובי משום שאוכל חסרונו של זה רק ס"ל לחיובי משום דבקרקע חייב בגרמא כ' האי משום שבת (וצ"ל דלא ס"ל כמ"ש התוס' בגיטין דף מ"ו והרא"ש בב"מ פרק השואל דדרשינן ולא איש בשור לומר שאין שבת בבהמה אלא מותר האדם מן הבהמה אין וה"ה לכל שאר ממון כל שלא בא לידו בתורת גזלה רק בתורת נזק ולפי סברת רבינו חיים שם לענין בהמה ועשה מכה בפשיעה שסופו לחזור שכתב דאין זה שבת אלא נזק כו' י"ל דגם כאן כיון דעביד מעשה בידים ונעל בפניו ואם היה רוצה זה למוכרה עתה אז בודאי היה הלוקח פוחת מן הדמים כל מה שעולה שווי ימי הסגר והו"ל כי ההוא דהתם דקאמר דמתחלה כשהוזק שמין כמה נפחתו דמיו כשעומד למכור וע"כ לא אמרינן אין שבת בבהמה אלא במקום שמשלם לו נזק שהרי ע"י שמשלים נזקו בידו לקנות לו בהמה אחרת מיד ובמקום אחר כתבתי עוד מזה) והלכך א"ש במטלטלין הנגזלין דלא שייך שבת כלל שא"צ להחזיר רק כעין שגזל משא"כ אליבא דהרא"ש דס"ל דגם בקרקע פטור משום גרמא ואין חיוב רק משום שאוכל חסרונו של זה א"כ במטלטלין נמי יהא חייב מה"ט דמה בכך דלא אתי עלה בתורת אגרא גבי חצר נמי לאו בתורת אגרא נחית ואפ"ה חייב: וראיתי שהד"ג כתב דלא עדיף משבח דשמיט מע"ג גזלה כו' ואני תמה דהא אפילו השבח שאינו ע"ג הגזלה אין טעם שיזכה כ"א משום שהוא שינוי גמור או משום תקנת השבים ואחרי שהסכים הד"ג למ"ש הפ"י בשיטות הטור דבשואל של"מ לא שייך תקנת השבים א"כ אין טעם שיזכה בשבח שלא ע"ג גזלה כ"א משום דהוי שינוי עכ"פ לענין השבח עצמו כמבואר בפ"י שם וזה לא שייך גבי שכר כלל וכיון שאין כאן שינוי מה בכך דשואל של"מ גזלן הו' מ"מ היאך יזכה בשכר הספינה דבמאי קני לה ועוד דאם נאמר דמה שזוכה בשכר מטעם שבח שע"ג הגזילה נגעו בה מה נעשה לדעת רבינו הב"י בש"ע וכן הוא דעת הרמב"ם שאינו זוכה בשבח שע"ג גזילה כ"א אחר יאוש: ואמנם דברים שאמר מר שיש חילוק בין קרקע למטלטלין אמת נכון הדבר שהרי הש"ס אומר כן ואי ס"ד עבדא כמקרקע דמי אמאי פטור ברשותיה דמריה קאי וכן מבואר מדברי ה"ה פ"ט מהלכות גזילה על מ"ש הרמב"ם בגוזל שדה כו' צריך להחזיר הפירות שאכל שכדבריו כן הוא ומייתי ראיה מהא דקאמר ואי ס"ד עבדא כמקרקע כו' וכן ההוא דהדר בחצר חבירו שנתבאר פ"ג אפילו נחית לה בתורת גזלנותא הוא עכ"ל וכן מבואר להדיא בטור סי' שע"א כשם שקרקע היא באחריות הנגזל לחובתו שאם תתקלקל אומר לו הש"ל כך היא לטובתו שאע"פ שאם גזל מטלטלין ונשתמש בהם א"צ לשלם מה שנהנה אלא כשעת הגזילה גזל קרקע ונשתמש בה ואכל פירותיו צריך לשלם מה שנהנה ממנה והביאו הרמ"א בהג"ה שם וכ"כ בש"ך ובסי' שס"ג: וראיתי שדברי הטור הללו לקוחים מדברי הרא"ש בתשובה כלל צ"ה ס"א שכתב יקבל החכם את תשובתו מ"ש שהגוזל שדה ואכל פירותיו שאינו משלם הפירות שאכל והבאת ראיה מהתוקף ספינתו כו' אין הנדון דומה לראיה דודאי מטלטלין שהם נגזלים ועשה בהו שינוי קנאם והשבח שלו כגון גזל עצים ועשאן כלים כו' וכן פרה שנתעברה כו' אבל הקרקע שאינה נגזלת ותמיד עומד בחזקת הבעלים וברשותם דאם שטפה נהר כו' וכי היכא דלטובות הגזלן מוקמינן להו ברשות הבעלים וה"נ לחובתו והפירות שגדלו על הקרקע של הבעלים הם והגזלן נכנס לתוך רשות הבעלים וגזל פירותיהם וחייב לשלם להם וכן חייב ליתן לבעלים שכר העבדים וראיה מדאמר וסבר רב עבדא כמקרקעי דמי כו' עכ"ל ולכאורה נראה מדבריו דמטעם שינוי אתי עלה דמטלטלין קונה בשינוי והשבח שלו וה"נ בספינה כיון שפיחתה ניקנית בשינוי ולכך אינו משלם רק פיחתא (ועי' בשיטה מקובצת לב"ק בשם הראב"ד שהקשה האי פחתא ה"ד אי דאית ביה שינוי הא אמרינן אין שמין לגנל ולגזלן כו' אלא נ"ל דהא דקאמר נחית אדעתא דגזלנותא לאו לגזלה ממש קאמר שלא יחזרנה לעולם אלא להשתמש בה חנם ולהחזירה כו' א"נ לא אמרו אין שמין אלא בנשבר או מת דאינו ראוי למלאכה ראשונה כו' עכ"ל עי' שם) אלא דלפ"ז לא היה צריך להאריך בטעמא דגבי קרקע מחויב לשלם הפירות שאכל הרי הטעם מבואר דקרקע אינה ניקנית בשינוי ולכך אינו קונה השבח וגם דאין שם שינוי בקרקע ועוד דהא משמע דאי עבדא כמטלטלי דמי הוי ניחא לן הא דתוקף עבדו דפטור אע"פ שאין שינוי ודוחק לומר דמיירי שנכחש כחשא דלא הדר דלא משמע הכ' אלא נראה דמ"ש הרא"ש ועשה בהם שינוי לאו לומר דדוקא בעשה השינוי השבח שלו דההוא לענין השבח שע"ג הגזילה (ומה דנקט וכן פרה כו' וילדה לאו דוקא דהא בש"ס מבואר דה"ה לא ילדה) ובההוא אי לאו דקני ליה מטעם שינוי היה צריך להחזירה כמות שהוא כמבואר באשר"י שם אבל בשבח שאינו ממש ע"ג גזלה החילוק פשוט דבמטללין דנגזלין ומיד שגזלן והביאן לרשותו נגמר הגזל. והלכך כיון דמיד נתחייב בהשבת הגזלה או דמים וכל זמן שלא השיב בתורת גזל הוא בידו ולא ברשותיה דמריה וכדאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדיש זה לפי שאינו ברשותו כו' משא"כ בקרקע אף על פי שהוא ביד הגזלן כל שיכול להוציאו בדיינין קדוש והיינו משום דקרקע נתמעטת מתורת גזל ולעולם ברשות בעלים עומדת וכ"כ הרא"ש בתשובה שם אח"כ וז"ל ועתה אבאר דין גזל קרקע כו' מטלטלין משנוטלן ומוציאן מרשות הבעלים ומביאן לרשותו נגמר הגזל במקרקעי לא שייך כי נתמעטו בכלל ופרט כו' הלכך אם גזל קרקע או בית ולא נשתמש בו אין כאן בל תגזול כי ברשות בעלים הן עומדים אע"פ שמנע הבעלים להשתמש בו ועי' סיום הדברים בטור סי' שע"א וכוונתו מבוארת כמ"ש דדוקא בקרקע אמרינן דכי מתהני זה ברשותיה דמרא קא מתהני ולכך שפיר חייב אף בלא עביד למיגר דהו"ל כנכנס לביתו של זה וגוזל פירותיו ואוכלן שהוא חייב לשלם אע"פ שהיה מוצא לאכול פירות כאלו אצל אחר בחנם ועיקר הגזל הוא דמתחיל בההוא שעתא שאוכל הפירות מקרקע של חבירו וכמ"ש הטור שם בשם הרא"ש וקודם לזה לא חל שם גזילה כלל משא"כ במטלטלין דבלקיחתן לביתו נהי דלא קני להו לגמרי מ"מ כיון דברשותיה קאי לענין אונסין ופקע רשות בעלים מיניה לענין דלא מצי להקדישו או למכרו וליתנו במתנה ומה שנהנה זה מתשמישו לאו כמתהני ברשות בעלים חשיב ואין מתחייב רק על שעת הגזילה לבד שאז חל עליו מצות השבה או חפץ זה כמות שהוא או אם יאנס ישלם דמיו וכן נראה ממה דאיתא בסנהדרין דף ע"ב דקאמר ולא היא כי אוקמי רחמנא ברשותיה לענין אונסין אבל לענין מיקנא ברשותיה דמרייהו קיימא מידי דהוי אשואל ופי' רש"י אם קיימין הם אצלו והוא בא להחזיר דמיו כו' והא דכי נאנסו מחזיר דמים ולא מצי א"ל נאנסו למפטר משום דלא גרע גזלן משואל דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותיה לשלם אם נאנס וכל כמה דקיימא הדרא בעינא הא נמי כל הנאה שלו ומחייב לשלומי עכ"ל ועי' במ"ש שם אא"ו מהרש"א בזה הרי שהוא תולה מאי דחייביה רחמנא באונסין משום דכל הנאה שלו והיינו שאינו משלם על תשמישי הכלים כלל: ואפשר לדחוק שכוונתו כיון דאיהו עכ"פ לאו אדעתא למיהב אגרא נחית לה רק להשתמש בחנם וגזלה בע"כ של הבעלים בכה"ג כל הנאה שלו מיקרי. אשל מפשיטות לשונו נראה כיון דבאמת פטרי' רחמנא אם נשתמש בה משום דלא חייבים רחמנא רק להשיב את הגזילה בעינא כמו שגזלה וכמש"ל מלשון השיטה מקובצת בב"ק דף ק' בשם רבינו ישעיה שכתב דלגזלן ליכא לדמויי' דהתם גזירת הכתוב הוא דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל כעין שגזל יחזור אבל הכא מיירי באדם שאינו רוצה לעשות עצמו גזלן כו' (אך ה"ה ס"ל דהתם אפי' בתורת גזלנות מיירי אלא דבקרקע שאני וכמ"ש דבריו לעיל) והלכך ממילא כיון דפטריה, רחמנא מלשלם בעד מה שישמש בה וא"צ להחזיר רק הגזילה בעינא א"כ כל הנאה שלו הוא וחייב באונסין וצ"ע בלשון רש"י ז"ל בזה ולפמ"ש רבינו ישעיה דגזירת הכתוב הוא דמשיב בעין כעין שגזל ואין משלם שכר לפ"ז אפשר לומר דגזל פרה ונתעברה אצלו וילדה דהוי של גזלן הוא ג"כ מההוא קרא גופא דכעין שגזל יחזיר: