בית אפרים חושן משפט קכו

ז"ל אהא דאמרינן לא צריכא בחצר דלא קיימא לאגרא ואיפכא לא מצי למימר דפשיטא ליה הואיל ולא נהנה דפטור ואי משום דחסריה לא מחייב מידי דהוה אם גזלה ממנו דמשיב כעין הגזילה ואין משלם שכירת ולא נהירא דא"כ זה נהנה וזה חסר נמי נפטריה מטעם גזלן א"ו לגזלן לא מצי לדמויי דהתם גזרת הכתוב הוא דכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל כעין שגזל יחזיר אבל הכא מיירי באדם שאינו רוצה לעשות עצמו גזלן ולהכי לא מצי למימר איפכא כו' עכ"ל הרי מבואר דבאדם שאינו רוצה לעשות עצמו גזלן לא שייכא הך סברא כלל דמשלם כשעת הגזילה והוא עצמו סברת הגדולים שכתב המרדכי בשם אותן ששאלו לראבי' דמסתמא לא היה דעתו של שמעון לשלוח בו יד כו' והכי ס"ל נמי לראבי' ומכ"ש לפמ"ש דראבי' מיירי שכבר הלוה מעות להעלות ריוח קודם שתבעו זה דפשיטא דאין ליתן עליו שם גזלן לפוטרו מליתן ריוח לזה כנלע"ד ליישב דברי ראבי': איברא כי מ"ש הר"ר ישעיה דזה נהנה וזה חסר נמי נפטרי' משום גזלן דעת הפוסקים דיש חילוק בזה בין קרקע למטלטלין כמבואר בב"ק דף צ"ה בתוקף עבדו כו' דבקרקע כיון דאינה נגזלת ברשותיה דמרי קאי ולכך מחויב להעלות שכר לבעלים משא"כ במטלטלין דנגזלין אי נחית אדעתא דגזלנותא פטור והד"ג העמיק והרחיב הדבור בזה ליישב דברי הרי"ף ואתא ואייתי דברי הרמ"ה שהביא הטור בהשכירה הגזלן לאחר ומה שתמה עליו הב"י וכתב שהב"ח תירץ האמת כמבואר בא"ז בשם הרמ"ה כו' ע"ש: ולפענ"ד אני תמה שדברי הב"ח צע"ג דמאי חדית לן הב"ח בהא דמייתי מדברי המרדכי דודאי גם הב"י ידע מזה רק עיקר קושית הב"י דבמלאכת עצמו נמי נימא הכי כיון שאין הממון קנוי לו ועשה בו מלאכה הרי שבח הכלי שייך לבעל הממון שעושה הכלי ולמה יהא עדיף הוא מאחר ואם נאמר שהתורה פטרתו מדכתיב אשר גזל כעין שגזל יחזור א"כ מה בכך שעשה עוד גזל ומסר מלאכה זו לאחר וקיבל עלי' שכר ס"ס הוא אין לו עליו רק שיחזור לו גזלתו בעינו כמות שהיה וממילא גם מה שמסרה לאחר וקיבל דמי השכירות לידו אין יכול להוציאו ממנו דמה לי עבד בה איהו מה לי עבד בה חבריה בשליחותיה וטפי יוכל לדון עם השני שיתן לו ג"כ שכירות אם ידע שגזול הוא אתו וא"ל דכיון דבשעה שחבירו עושה המלאכה מגיע השכירות להנגזל ממילא מה שקיבל הגזלן לידו הוא גזלן חדש א"כ גם במלאכה דנפשיה נמי נימא הכי כיון שאין גוף הממון קנוי לו ואי תברי' או שתי' דינא הוא דמשלם ארבע משום דהו"ל כאזקיה בההוא שעתא וה"ה לענין המלאכה שעשה והגע עצמך בגזל עבד והעבד ארג לו בגד וכיוצא בו מה"ת נימא שבשביל שתקף זה והכניסו לביתו היא זוכה בבגד זה הלא כל מעשה העבד לרבו וכי בשביל מחשבתו הרעה אשר חשב שהעבד אורג הבגד לצורכו יזכה בו ופשיטא דזה מחשב וזה עובד לא אמרינן וכל נימא ונימא שאורג הוא של הרב ופשיטא דכה"ג כשכרו אחר דמי (ואם נחלק בין דבר שהמלאכה ניכרת שבחה כגון אריגת בגד וכיוצא בו ובין מלאכה שאין ניכר שבחה ואין עליו רק תורת שכירות לבד כגון נעלו וסכו בפשיטות היה מקום ליישב דברי הרי"ף ואין להאריך) אמנם רמ"א בד"מ והסמ"ע נראה שהרגישו בזה דקושית הב"י דמ"ש השכירה לאחר או עשה בו מלאכה הוא בעצמו ולכן כתבו איזה חילוקים בזה: ואשר אני אחזה לי דרך והוצאתי בדיוק מדברי הרמ"ה שהביא בש"מ הוא זה דס"ל דלענין נתינת שכר תרי מילי בעינן דליהוי קיימא לאגרא ונחית אדעתא דאגרא הלכך היכא דלא עבידא לאגרא אע"ג דנחית לאגרא א"צ לשלם לו רק פחתא וכן היכא דקיימא לאגרא אלא דאיהו לא נחית אדעתא למיהב אגרא כ"א בתורת גזל או שאלה דלא שייך לומר שזה נתחייב בשכר מלאכה בעידן עבודה כיון שלא עבד עבודה זו אדעתא דאגרא וכך עלה במחשבה לפניו ששכר לא יהא חלף עבודתו אשר עבד הלכך אין לחייבו בשכירות משא"כ בהשכירו לאחרים כיון דאיהו נחית אדעתא דאגרא הרי השכירות הזה שייך לבעלים ואינו רק כשלוחם והממון שנטל ממונא דבעלים הוא ומחוייב להחזיר והדר קא קשיא ליה כיון דמ"מ כללא קאמרינן דכל הגזלנים כו' א"כ גם זה כיון שמשלם לו כשעת הגזילה די בכך והוי כשבח גזילה שהוא דגזלן מפני תקנת השבים וע"ז כתב לחלק דשאני שבח גזילה שאז בשעה שהיתה ביד הנגזל לא היה שבח זה בעולם ועדיין לא זכה בו כלל לכך תיקנו שיהא שייך לגזלן אע"ג דמגופא קרבו מ"מ לא שייך ביה זכיית נגזל שנאמר שזה לוקח שלו משא"כ בשכר מלאכה שהדבר הזה שעושה בו המלאכה הוא עתה לפנינו בעולם ובשעה שלוקחה לעשות המלאכה מתחייב בשכרה והשכר הוא לנגזל ממילא שזה מקבל לידו ממונו של נגזל ובזה מובן יותר החילוק בין עשה מלאכה בעצמו ובין השכירה לאחר דבעשה בעצמו לא היה כאן תורת שכירות כלל ואין מקום לשכירות לחול אלא אחר עשיית המלאכה אז מתחייב בשביל מה שנהנה מממון חבירו והו"ל כשבח הגדל ע"ג הגזלה שהוא דגזלן ובפרט בזה שמעשה הגזלן גרמו השבח הזה והוי כפיטמה דלכ"ע השבח שלו משא"כ בנחית אדעתא דאגרא שתיכף ומיד שלוקח ומושך לעשות המלאכה בא חיוב השכירות דאע"ג דאין משתלמית כ"א לבסוף מ"מ חיוב השכירות משעת משיכה חייל ואז הוא בשביל החפץ שמוכר לו דהיינו העבד או הבהמה שהוא ממונא דנגזל והוא בעין לפנינו ולמה יזכה הגזלן בשכר הזה אשר לא עמל בו ולא גידלו ואלו בא הנגזל טרם קבלת השכר מחוייב הוא ליתן לידו מדין גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' ואף עתה שכבר נתן לגזלן יכול לתבוע לנגזל כמבואר סי' שס"א (וע"ש שלא נרשם מוצא הדין ולע"ד נלמד מהא דב"ב פרק חזקת דאמרינן התם הני נוגעין בעדותן נינהו דאי אמרי פרענוהו אמר להו פרעוני וכן מבואר מדברי הנ"י לענין דר בחצר חבירו בשם הפוסקים ואיתא בש"ע סי' שס"א ומ"מ י"ל דדוקא בחזקת בעלים הוא דאמרינן הכי אך בש"ע משמע גם במטלטלין והיינו בידע שהוא גנוב דאל"כ יש לפוטרו משום תק"ה) ועכ"פ הנגזל יש לו דין עם השני הלכך בשעת חיוב השכר ודאי דנגזל הוא וה"ה אם גזל חפץ ואח"כ עשה מלאכה בחפץ זה ואמר דנחית אדעתא דאגרא דכשהשכירה לאחר דמי: ועכ"פ הדבר ברור שהרמ"ה מחלק בין שבח שע"ג גזלה שהוא שבח שלא זכה בו הנגזל מעולם ובין שכר עבודה שהוא תמורת החפץ עצמו שהוא של הנגזל אלא דכל דהאי לא נחית אדעתא דאגרא אין נופל בזה חיוב תשלומי שכר כלל דמאן אגיר גביה ולכך פטור אלא דמ"מ צ"ע שהרי הנ"י פ"ב דב"ק הביא בשם הרמ"ה דחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא א למיגר ס"ל להרמ"ה הביאו הנ"י שצריך לשלם מדין שבת והביא ראיה מהא דאמרינן שבת שלא במקום נזק דהדקיה באנדרוניא ובטליה. אך נלענ"ד דודאי במטלטלין שהם נגזלים אין עליהם תורת שבת כלל דרחמנא לא חייביה לגזלן טפי רק להחזיר כעין שגזל משא"כ בחצר שהוא קרקע דאינה נגזלת וברשותיה דמאריה קאי לכן כשבטלה ממלאכה ומשכירתה יש בזה משום שבת וכההוא דהדקיה בהנדרוניא דלא שייך בזה תורת גזל ומחויב לשלם שבת ולפ"ז א"ש מה שהקשה הד"ג דמ"ש בחצר דקיימא לאגרא דחייב בשכירות ובספינה פטור אף בקיימא לאגרא אי לא נחית אדעתא דאגרא. ולפמ"ש א"ש דבחצר כיון שאינה נגזלת מחוייב לשלם משום שבת משא"כ בספינה אי נחית אדעתא דגזלנותא אין כאן חיוב משום שבת כלל וגם לחייבו בתורת אגרא אין כאן כיון דלא נחית לה אדעתא דאגרא כלל וכמ"ש: ולפי דברי הרמ"ה אלו דיש חילוק בין שכר דבר הגזול עצמו ובין שבח שע"ג גזלה שלא זכה בו הנגזל מעולם א"כ הא דכתב הד"ג בטעמא דמטלטלי כיון דאין נגזלין הו"ל שכר דידהו כשבח גזילה ולפי דברי הרמ"ה הם טעמים מחולקין וגם מ"ש שדברי הראבי' הם לימוד ערוך בפי כת הקודמין לענין חצר דקיימא לאגרא ולפמ"ש אין הנדון דומה דנידון דראבי' דמיירי לענין הריווח שעלה בו אח"כ הוא דבר שלא זכה בו הנגזל מעולם כמו שבח גזלה משא"כ ההוא דחצר: אך נחזי אנן במ"ש הטור סימן שס"ג בשם הרמ"ה דגם בשואל