בית אפרים חושן משפט קכה

אסור מן התורה כמ"ש המשנה למלך פרק ב' מהלכות מעילה ועכ"פ איסורא דרבנן איכא לפמ"ש הרשב"א בגיטין וא"כ נראה דמחויב לשלם כדי שלא יעבור בכל שעה אך מ"מ י"ל דאע"ג דמחויב לשלם מ"מ לאו חסרון מיקרי כיון דבכה"ג פטור בהדיוט אך לפי דברי התוס' דאף בפחות משוה פרוטה מיקרי חסרון לענין זה שמגלגלין עליו את הכל א"ש: ועכ"פ למדנו מדברי התוספות שכל שיש כאן חסרון אף על פי דליתא בתשלומין מ"מ כיון שזה נהנה מחויב לשלם כל הנאה וא"כ א"ש הא דהראבי' דכל מבטל כיסו דפטור היינו כשלא הרויח אבל אם הרויח כיון דס"ס הפסיד זה מחויב זה לשלם מה שנהנה ממון חבירו ומכ"ש דא"ש לסברת הפ"י דס"ל דטעמא שזה נהנה וזה לא חסר משום שכופין על מדת סדום וכל שזה חסר אף שהחסרון מחמת גרמא מחויב זה לשלם בעד הנאתו ומ"מ אין זה דומה למ"ש הרא"ש אליבא דהרי"ף דמייתי הדרת כ"ת דשם בעינן שיאכל חסרונו של זה ממש משום דמיירי בזה חסר וזה לא נהנה אלא שאוכל חסרונו משא"כ כאן שאינו אוכל חסרונו ממש וכמש"ל אלא דמ"מ כיון דכאן נהנה ממש אע"פ שהרויח שנותן לו הוא יותר מכדי חסרונו הוא מתחייב ליתנו כיון שעכ"פ היה כאן חסרון ואע"פ שאינו רק גרמא מתחייב ואפשר שגם הדרת כ"ת כיון לזה אלא שהביא דברי הרי"ף והרא"ש כי היכי דנמתיק טעמא טפי והדרינן למ"ש בשיטת הר"א מטוך דלדידיה כל הרחבת זמן הוא שוה מה שאומדין אותו כמה רוצה ליתן ואם הזיקו כמה היזק גמור הוא ומתחייב לשלם וס"ל דאם קצץ לו דמים עבור הרחבת הזמן אין זה ריבית קצוצה כיון שלא קצץ בשעת הלוואה וכדעת הרמב"ם פרק ב' מהלכות מלוה בשם רבותיו והלכך לא מתוקמי ליה מתני' במעות הלואה דעכ"פ אסור משום אבק ריבית ולכך מוקי ליה בשכירות דכיון דמעיקרא לאו בתורת הלואה אתי לידי' שפיר יוכל לקצוץ לו דבר בעד הרחבת הזמן: ובהכי א"ש מ"ש שם הראב"ד על הרמב"ם פרק ו' מהלכות מלוה וכתב דקידושין יוכיחו ור"ל לפי פירוש ההלכות ולזה הסכים הראב"ד שם דהא דמוקי בארווח לה זימני' היינו שבאמצע הלואה האריך הזמן אלמא דכנתינת מעות אז דמי ולפמ"ש י"ל דמשום הא לא אוריא דאף על גב דאין זה כנותן מעות מחדש מ"מ הרי זה שוה כפי האומד מה שאדם רוצה ליתן וזה ממון גמור הוא שאם היזק אותו מתחייב לשלם ומקדשא בההוא הנאה אלא דמ"מ אסור לעשות כן מפני הערמת ריבית: וראיתי בס' חוות דעת לשארי הגאון נ"י בסי' קס"ח בישוב דברי הר"א הנ"ל דברים אשר לא נתכנו בעיני שכ' לחלק דהיכא דאיכא איסורא משום אגר נטר הו"ל כנחית על דעת להתעסק לצורך חבירו משא"כ בשכירות דס"ל להר"א שאין בזה משום אגר נטר הו"ל כנחית אדעתא דאגרא ומחויב ליתן שכר אפילו לא הרויח כמו שאומדין כמה אדם רוצה ליתן עי' שם ומדמי לה לתוקף ספינתו של חבירו. ולדידי חזי לי ואין דמיונו עולה יפה שלא נאמרו הדברים אלא בדבר המיוחד לחבירו כגון ספינה או שאר מטלטלין בזה שייך לומר דנחית אדעתא דגזלנותא או אדעתא דאגרא משא"כ בנידון דהר"א דמיירי שמעכב דמי שכירתו ולא שילם לו לזמנו ועדיין לא נתייחד שם השכיר עליו כלל פשיטא שזה שהוא נושא ונותן במעותיו בדנפשיה קעביד ולא שייך בזה גזלנותא ואגרא כלל ואין עליו רק חוב שכר שכיר ולא דמי לפקדון כלל וכדאמרינן בבבא מציעא דף מ"ח דכל שלא יחד לו כלי לעושקו לא מחייב קרבן שבועה דלא מייחד ליה באנפי נפשיה בפקדון וגזל ואבידה כו' עי' שם וכי אפשר לפלוגי בין נחית אדעתא דגזלנותא או דאגרא דוקא בספינה המיוחדת לחבירו או בדמי פקדון שבידו אם לא היה בו משום ריבית אבל בכה"ג שעדיין לא נתייחד לחבירו כלל פשיעא דאדעתא דנפשיה קא נחית לסחור במעותיו וע"כ דהר"א שחייב לזה היינו משום שהזיקו בעכוב מעותיו מה שאדם רוצה ליתן וכדכתיבנא דכיון שתבעו ולא נתן לו הוא הכשיר נזקו וגם המ"ל מוקי לה בתבעו ולא נתן לו אלא דאיהו ס"ל דהר"א מחייב מה שהרויח ולפמ"ש אינו מתחייב רק מה שאומדין כו' וס"ל דכה"ג לאו מבטל כיסו שפטור הוא דמ"מ מתחייב לשלם מה שאומדין כו' רק מה שהלה תובעו שהיה יכול להרויח יותר מזה פטור אף על פי שמברר שכדבריו כן הוא דזה ודאי מבטל כיסו מיקרי גם מ"ש בחוות דעת שם דהר"א הוכיח דמעות קיימי לאגרא מהא דמכות דאלת"ה לא גרע מנטלו המעות כו' (לא היה צריך לזה דהא להדיא מבואר דאומדין כמה רוצה ליתן כו') וכיון שזה נשתמש במעות הוי כדר בחצר דקיימא לאגרא דחייב לשלם חסרונו אף שלא הרויח בו כמו בגברא דלא עביד למיגר והא דלא חייב כו' (דבריו מגומגמים שהרי מסיק דהגמיי' אף בלא הרויח מחייב) אבל במטלטלין פטור כו' וז"א דאין זה ענין כלל לחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר אף לשיטת הרי"ף דמחייב בזה משום דעכ"פ הוא אוכל חסרונו של זה ונהנה אלא שלא היה צריך להנאה זו שהיה יכול למצוא לו בתים אחרים לדור בו בחנם וכמבואר בדברי הרא"ש משא"כ היכא דבאמת לא הרויח ולא נהנה כלל ואם נאמר דגם זה חשיב כהרויח שאע"פ שעתה באמת נשא ונתן ולא הרויח מ"מ הוא היה צריך לתת איזה סך עבור זה שיהא המעות אצלו זמן כזה כפי שאומדין כמה אדם רוצה ליתן א"כ ה"ל לדמותו לחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר דודאי חייב אך באמת ז"א דדוקא בחצר המיוחדת לחבירו שייך לפלוגי בין קיימא לאגרא או לא משא"כ במעות אילו שלא יצאו מת"י ורשותו כלל והוא עושה בשלו ליכא למידן בה מידי כ"א שמחסר לחבירו בעיכוב פרעון זה ואין להאריך: ומ"מ בלוקח דמי פקדון של חבירו כעובדא דהראבי' שפיר יש לחלק בין נחית אדעתא דגזלנותא או לא והלכך היכא, דבשעת התביעה היה המעות בעין בידו ולא רצה להחזירם ונשא ונתן והרויח בהם הרי נעשה גזלן עליהם ואינו משלם רק כשעת הגזילה משא"כ אם טרם תבעו אותו זה כבר הלוה המעות לאחרים להיות עולים בריוח כיון דמסתמא לא היה בדעתו אז להיות גזלן עליהם בתר דעתיה אזלינן ומחויב לשלם לזה את חלקו בריוח: ומ"ש המרדכי והלה מעכב ומרויח בו ר"ל שאין מחזיר לו עכ"פ מעות אחרים תחת מעותיו של זה שהלוה לו ואפשר דאף בכה"ג שהמעות הן בעין וזה תובע פקדונו כל שאין התביעה בפני ב"ד רק בינו לבין עצמו וזה משתמיט מיניה אבל מ"מ לא כפרי' נמי אין לתת שם גזלן עליו ואמרינן דנחית להרויח כדרך המתעסקים במעות חבריהם ואף על פי שעושה שלא כדין מ"מ לא נעשה גזלן עליה להקל עליו ולא גרע משליח שאמר לו בפירוש לקנות חטים והלך וקנה שעורים אף על פי ששינה מדעת בעה"ב ואם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע כיון שלא היתה כוונתו ע"ד לשלוח יד ולהיות גזלן וה"נ דכוותיה כל כמה דלא גילה דעתו שרוצה להתעסק בו בשביל עצמו: ומ"ש הד"ג דהו"ל כשבח גזילה אין הנדון דומה דהתם בגזלן או בשואל שלא מדעת שידוע שעושה לנפשו הו"ל גזלן עליו וקונה שבח כדין כל הגזלנים שאין משלמין אלא כשעת הגזילה משא"כ בהא דלא נחית אדעתא דגזלנותא ומ"ש דעל ההיזק אין מקום לחייבו דהו"ל גרמא בעלמא כמבטל כש"ח כבר כתבתי שיש מי שסובר דמחייבין אותו לשלם מה שאומדין כמה אדם רוצה ליתן כדמשמע ממתני' דמכות וכ"כ בש"ג פרק איזהו נשך דהיכא שמבטל כש"ח והוא אינו מרוויח איכא פלוגתא ע"ש אך באמת א"צ לזה דכיון דעכ"פ יש כאן גרם היזק מחוייב לשלם כל הנאה כמש"ל ואין דומה לגזלן או שואל של"מ כגון תוקף מטלטלין של חבירו אפילו ירד להם בתורת שאלה כיון שלא היה בידו כלל והוא לוקח בע"כ של הבעלים נעשה גזלן עליהם משא"כ כאן שהמעות הם כבר בידו אע"פ שהם בתורת פקדון מ"מ כל שלא תבעו בב"ד וכפרי' אע"פ שתבעו בינו לבין עצמו ומשתמיט מיניה מ"מ אמרינן דנחית להתעסק כדרך המתעסקין בממון חבריהם כיון דמעיקרא בהיתרא אתי לידיה ומחוייב ליתן לו מחצית שכר ואיסור ריבית אין כאן כמבואר בסמ"ע סי' רצ"ב ע"ש: ומצאתי בשיטה מקובצת לב"ק ד"ק שכתב בשם ה"ר ישעיה