בית אפרים חושן משפט קכא

מכבר כלל ואפשר לומר דשפיר מייתי כיון דבאמת דינא הוא דבקרקע אומר לו הש"ל רק כיון דאחוי אחווי דיינינן ליה כעבד בה מעשה בידים לענין דתו לא מצי למימר הש"ל א"כ מינה ילפינן דבכריא דחיטי וכה"ג דלא שייך ביה הש"ל הא דאחוי אחווי כעביד מעשה דמי וחייב: אלא דלפ"ז צ"ע על מ"ש הש"ך דבמוסר או מראה קרקע חבירו דחייב וכ"כ בסי' שפ"ח ס"ק י"א דה"ה בקרקע שייך דין מוסר וכדלעיל ס"ס שע"א עכ"ל. ולפמ"ש אין ראיה מההיא דסי' שע"א דהתם מיירי שהקרקע מתחלה בגזלה באה לידו ונתחייב כבר בהשבה מצד הגזילה שתקף קרקע חבירו וכיון דאחווי אחווי אין כאן השבה משא"כ לחייב באחווי לחוד בקרקע דשייך בה הש"ל זו מנין לנו ומ"מ מסתימת הפוסקים משמע כהש"ך וכבר כתבתי לעיל דאע"ג דהרא"ש פוטר היכא שלא קלקלו בגוף הקרקע מ"מ היכא דבחבריה עביד שאני. ולפי שהוא חוץ לענינינו לא הארכתי עוד בזה: ודאתאן עלה מ"ש על דברי הרמב"ן הנ"ל דהא עכ"פ מוכח מהא דמזיק שעבודו דרשב"ג דאין דד"ג לפמ"ש י"ל דמזיק שיעבודו דהתם גרע דהוי כעושה מעשה בידים בגוף השיעבוד שעי"ז השיעבוד נפקע ממנו והתוס' חשבו ליה היזק ניכר ואפשר דגם רש"י מודה בזה אע"פ שנתן טעם שמעשה השחיטה נראית וניכרת כמו כן מעשה השחרור נראה וניכר לעין שזה יצא מעבדות לחירות: ומצאתי בחידושי הרמב"ן לגיטין דף נ"ג שכתב מ"ט היזק שאינו ניכר הוא כו' פירוש ואומר לו הש"ל כו' ולא דמי למוחל שט"ח דהתם כיון שאבד לגמרי כו' וכן בעושה עבדו אפותיקי היזק ניכר הוא שהרי אינו יכול להעמידו לפניו כשהי' עכ"ל והר"ן בחידושיו שם כתב וז"ל וא"ת מ"ש ממוחל שט"ח כו' י"ל דהתם היזק ניכר הוא דעיקרו היינו שיעבודו וכל שאין שעבודו קיים אינו יכול לומר הש"ל ומה"ט נמי בעושה עבדו כו' היזק ניכר הוא משום שאין העבד עומד אלא לשיעבודו וכיון שאין שיעבודו קיים אצל העבד אינו יוכל לומר הש"ל וגם י"ל דמהא לא הוי קשיא ליה דנימא בעלמא רשב"ג דאין דד"ג משום דעולא מתרץ התם דרשב"ג ורבנן בשחררו רבו שני מיירו ובהיזק שא"נ פליגי וא"כ אין זה ענין למזיק שעבודו כלל אבל בהא דרשב"ג דקאמר אף לשכינו כופהו פשיטא דא"א לדייק מידי כמש"ל חדא דרשב"ג לא קאמר רק לכתחלה ועוד דע"כ לא אמרינן הכי אלא היכא דבריא היזיקא דומיא דההיא דאבי אסף משא"כ בסתם חניות פשיטא שאין לסמוך ענין לו מדיני דגרמי ועוד דהא מניעת הריוח כה"ג פטור ואם נאמר מחמת דמשתרשי ליה א"כ אין זה ענין לדינא דגרמי דעלמא ואין להאריך: ומ"ש הד"ג בטעמא דהראב"ד כפי מה דמשמע מהרא"ש פרק מ"ש דהא דס"ל לרה"ג דחייש משום דנקט בידיה זוזי דמי הקרקע המשועבד' ומה לי הוא ומה לי' דמיה כו' ואני תמה ע"ז ש שהרי אדרבא ברא"ש שם בשם רה"ג מבואר לאיפוך שהרי לא כתב רק בתר דתקינו רבנן בתראי מזונות ממטלטלין הא קודם לכן לא ולא אמרינן כיון שהם דמי חילוף הקרקע הוי כקרקע עצמה אלא ס"ל דהוי כאלו שביק אבוהן הני זוזי והרא"ש חולק ע"ז וס"ל דהני זוזי לא משתעבדי להו כיון דלאו הני זוזי שבק אבוהון והלכך אע"ג דתקינו רבנן דמטלטלי משתעבדי מ"מ כיון דלאו הנך מטלטלין שבק לא מחייבי לשלומי בהו ובדברי הראב"ד שכתב וז"ל ונכתוב לשמעון שטר על חנוך כו' מפני שהזיק שעבודו של שמעון דקי"ל דדיינינן דד"ג וכ"ש זה דקא משתרשי ליה שפורע חובו משעבודו של זה לא מסתבר כלל לפרש דמ"ש וכ"ש זה כו' ר"ל דאיכא לחיוב מטעמא אחרינא דהוי כאלו שבק אבוה זוזי דלא הו"ל למימר כלל בההוא לישנא אלא הו"ל למימר וכ"ז שמעות ההלואה אשר תחת ידו נכנסו תחת הקרקע והו"ל כאלו שבק אבוהן חוב אצלו ואין נוח כלל לפרש זה בלשון דקא משתרשי ליה. ובאמת מה שנראה מדברי הוד תורתו דר"ה גאון והראב"ד אמרו ד"א לענ"ד ז"א דר"ה גאון ע"כ ס"ל דאין כאן דין מזיק שעבודו דא"כ קודם תקנה לגבות ממטלטלין נמי לתחייב מטעם מזיק שעבודו וע"כ דס"ל כמ"ש הרא"ש דכיון שלא קלקלו גוף הקרקע כלום אין חייבים מטעם זה רק דלבתר תקנה הם נזונים מהדמים דס"ל דהו"ל כאלו שבק אבוהן הני זוזי וכן מבואר ממ"ש או שקלי דמים יהבו מזונות כו' משמע דאי לא שקלי זוזי כגון שנתנו במתנה וכיוצא בו הם פטורים דלא שייך דין מזיק שעבודו כלל והראב"ד סובר שחייב בזה משום מזיק שעבודו (ועיין בב"ש שכתב בסי' צ"ג לחלק היכא דהשיעבוד דאורייתא משא"כ מזונות דרבנן ע"ש שכ"כ לדעת הטור): ולענ"ד א"א לומר כן בדברי הראב"ד שהביא בסי' ק"ד דמיירי שם במלוה ע"פ וכ' שם דשעבודא לאו דאורייתא ואפ"ה מחייב בזה משום מזיק שעבודא ולא משום דה"ל כשבק אבוהן זוזי ומ"ש וכ"ש דקא משתרשי ליה ר"ל דבכה"ג יש סברא טפי לחייבו לשלם היזקו אע"ג דבשביל ההיזק לחוד מפטר שאם נפרש מ"ש וכ"ש דקא משתרשי ליה היינו ע"פ סברת ר"ה דה"ל כאלו שבק אבוהן וקי"ל דאף ממטלטלין ובין לבתר התקנה א"כ לא מצינו ידינו ורגלינו בשיטות הראב"ד גופא שנראה מדברי סה"ת שהוא מהסוברים דיורש יוכל למחול לעצמו ואפילו מדד"ג פטור שיכול לומר לא נתכוונתי להזיק רק לטובת עצמו ע"ש ולפ"ז בההוא דסימן ק"ד אף אם נימא דכיון שהגבה הקרקע בחובו ה"ל כאלו שבק אבוה חוב זה עליו ורוצה בע"ח של אביו לגבות ממנו ולכך כופין אותו שיכתוב שטר. ובאמת ז"א דמיד שמגבה הקרקע ונכנס תחתיו החוב ג"כ ראובן הוא יורשו ומוחל לעצמו ולא עדיף בע"ח זה מלוקח ואדרבה אפי' מאן דסבר התם שאין יכול למחול לעצמו מבואר בבעה"ת הטעם לפי שהאב כבר מכר החוב ונשתעבדו נכסיו ללוקח זה משא"כ כאן שמיד שבא החוב לתוך נכסי אביו הוא יורשו ומוחל לעצמו: ועוד שנלפענ"ד ברור בטעמא דר"ה הא דס"ל דאין כאן דין מזיק שעבודו אפילו קודם התקנה משום דע"כ לא שייך לתת עליו דין מזיק שעבודו כגון במשחרר או בשור תם שבשעה שבא זה לגבות חובו משעבודו הוא מוצא שכבר הוזק עי"ז ומחייבינן ליה משא"כ כאן דמה בכך שהוא מוצא שכבר נמכר הקרקע המשועבדת לו הלא מעיקרא אדעתא דהכי הלוה לו ואישתעבד ליה שיהא זה בידו למוכרו ואינהו במקום אבוהן קיימי וה"ל כאלו מכר אבוהון ולקח דמים אלו תמורתם וזה שאינו יכול לגבותן משום דה"ל מטלטלי דיתמי משא"כ במשחרר ושור תם שמעיקרא חל עליהם השיעבוד שלא יהיו נפקעים ממנו וזה שהפקיע השעבוד מחויב לשלם והגע עצמך בעשה עבדו אפותיקי ומכרו וקיבל דמים עבורו אם אינו יכול להוציאו מן הלוקח פשיטא שזה מתחייב לשלם המעות שקיבל אף לרבנן אבל מהיתומים אינו יכול להוציא אם לא אחר התקנה שאף אם נימא דקיימו במקום אבוהן והוי כמכר אביהם מ"מ הרי נכנסו הדמים תמורת הקרקע וגובה מהם והרא"ש ס"ל ג"כ שאין לתת עליהם שם מזיק שעבודו כיון שלא באו להזיק ולקלקל הקרקע ורשות בידם למכרה דבמקום אבוהון קיימי אלא דאבוהון הוי מחויב לפרוע בדמים שקיבל ואינהו לא מחייבי אף לבתר התקנה כיון דלאו הני זוזי שבק אבוהון וא"כ אם איתא דהראב"ד ס"ל כסברת ר"ה היאך התחיל לומר לחייבו מטעם מזיק שעבודו שהרי במקום אבוה קאי וה"ל כיורש שמכר הקרקע ולקח המעות עבורם שאין עליו דין מזיק וצ"ל דהראב"ד חולק בזה על ר"ה וס"ל דשפיר הוי מזיק אם היה קודם התקנה שלא היה מתחייב מטעם דהדר ה"ל מטלטלי ושוב כתב וכ"ש דקא משתרשי ליה כו' והיינו כסברת ר"ה דבאמת אינו מזיק שהכניס הדמים תחתיו וזה גובה מהדמים כיון שהוא לבתר התקנה וארכביה אתרי ריכשי וכ"ז אינו במשמע מדברי הראב"ד וגם שיש לתמוה על הראב"ד שכתב בזה לחייבו משום מזיק והרי בהשגות פ"ז מהלכות חובל נראה שדעתו לפסוק גבי עבדו אפותיקי כרבנן דרשב"ג משום דבדידיה קעביד: ומצאתי בכנה"ג סי' קי"ז שהרגיש בזה וכתב ועוד י"ל דוקא היכא דלא מטי ליה הנאה משחרור זה אבל בע"ח שפרע בשעבודו של חבירו דמטו ליה הנאה בפרעון חובו זה חייב