בית אפרים חושן משפט קכ

דקרינן ליה מזיק שיעבודו משום דהתם בחיי הראשון אין לזה לא גוף ולא פירות ואף שיעבוד אין לו על נכסים אילו רק שאם ישתייר מן הראשון שייך לו הלכך קמא עביד ביה כאדם העושה בשלו ומה איכפת ליה אם הבאים אחריו לא ימצאו מה ליקח ואע"ג דגם שם אסור לראשון למכור או ליתן הגוף היינו משום כדי שיקוים דברי הנותן ומ"מ אי עביד מהני משא"כ בעשה אפותיקי כיון שבאותו שעה שמשחרר זה שיעבודו דהאי רמי עלי' ומזיקו ומפקיע ממנו הוא מחויב לשלם והלכך גם ביתומים כיון דהשתא מיהא ליכא רק קרקע זו הו"ל כאפותקי דהאי ואם חופרין בה בורות שיחין או אם היה עבדים והוציאן לחירות מחייבי היורשים מטעם מזיק שיעבודו: איברא שלענ"ד י"ל לפמ"ש הרשב"א בתשובה הביאה הב"י ס"ס ק"ד לענין בע"ח מאוחר שגבה מעכו"ם דאם מכר הלוה קרקע והביא לו מעות אינו חייב לשלם דמעות אילו לא נשתעבדו לו ואומר לו הרי הקרקע שנשתעבד לך לפניך ואפילו גבה קרקע ומכרה אינו חייב מטעם זה שאומר הרי שלך לפניך וא"כ מכרו לגברא אלמא ומטעם מזיק שיעבודו של חבירו עכ"ל ולכאורה דברי הרשב"א אילו סותרין לדברי הרא"ש שהרי מבואר מדבריו דאף בכה"ג שלא קלקל בגוף הקרקע יש לחייבו מטעם מזיק שיעבודו וכדברי הרשב"א כ' בעה"ת הביאו הטור ר"ס ק"ד אמנם כבר הרגיש בזה הסמ"ע וכ' ליישב דברי הטור דשאני הכא דבדידהו קעבדן כמ"ש הרא"ש בתשובה כו' עי' שם אמנם צ"ע לפמ"ש הרשב"א הטעם דמכרה אומר לו הרי שלך לפניך והיינו דאומר לו זיל גבה לך מהלוקח ששיעבודך בידו א"כ אף אי מכרה לגברא אלמא למה מחייבינן ליה משום מזיק שיעבודו דנימא ליה הרי שלך לפניך. אך באמת ז"א דכיון דלקח בידים שיעבודו של זה ומכרו למאן דלא מצי לאשתעי דינא בהדיה לא מצי א"ל הרי שלך לפניך כמ"ש התוספות בבא קמא דף ובגיטין דף נ"ג דמה שנופל ליד ב"ד חשיב היזק ניכר ולפי שהיזק ניכר זה בא בפשיעת שומר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך כו' עי' שם וכה"ג אמרי' בגוזל שדה ונטלוהו מציקין דאומר הש"ל ואם מחמת הגזלן נלקחה חייב להעמיד לו שדה אחרת ולפ"ז צ"ע דכיון דעכ"פ מוכח דהמכירה שמוכר למאן דלא מצי למיגבי מיניה כהיזק ניכר חשבינן לי א"כ גם ביתומים נמי מה לי קלקלו בגוף הקרקע או לא קלקלו דס"ס היזיקו היזקו הניכר וא"ל דכיון שמכרו שלהם תו לא חשבינן ליה היזק הניכר כיון שבשעת המכירה לא הוה מינכר היזקא דהא מדידהו קעבדי דא"כ קשה בההוא דעשאו אפותיקי שכתבו התוס' דלרב דמוקי לה בשחררו רבו ראשון חשיב שפיר היזק הניכר ולכאורה ז"א דהא הרב בדידיה עביד וא"ל כיון שעשאו אפותיקי הוי כעביד בדחברי' דא"כ גבי יתומים נמי כאפותיקי דמי וכמש"ל לענין אם קלקלו בגוף הקרקע ולפמ"ש לעיל א"ש. אך עתה נלענ"ד לחדש בה דבר לפי מה המבואר בתוספות דלא דמי נטמא ממילא דאומר לו הש"ל למטמא בידים דלא מצי א"ל הכי ועי' במשנה למלך פר' ז' מהלכות חובל באורך וטעמא דמלתא משום דכיון דנתחייב בהשבה אז אם נפל היזק ממילא והוא בעין שפיר מקרי השבה ע"י אמירתו הש"ל כיון דלאו בגרמתו איתעבד ביה הקלקול משא"כ אם גזל תרומה וטימאה בידים אפילו בשוגג חייב כמבואר במשנה למלך שם משום דבעי למיעבד השבה מעליא והלכך אף שהוא היזק שאינו ניכר ובשוגג מ"מ כיון שעשה מעשה בידים לא מצי א"ל הש"ל עי' שם: ולפי"ז נראה דהיינו טעמא דגבי שחרור מחייב כיון שזה לוה אצלו והוא מחוייב לשלם לו רק לפי שעשה את עבדו אפותיקי שיהא נפרע ממנו והוא מראה לו העבד שיגבה ממנו ואומר לו הש"ל וכדין שטפה נהר כו' המבואר בסי' קי"ז אך זה דוקא במעשה דממילא אבל זה שעשה בו מעשה שחרור תו לא מצי א"ל הש"ל וא"כ ממילא שהוא מחויב לפרוע החוב שנתחייב לו דהא לא מצי לאחווי' ליה על העבד כיון דאפקיה מרשותיה בידים משא"כ ביתומים שמכרו דמעיקרא לא חל עליהם שום חיוב ושעבוד כלל ואין מקום לחייב אותם מכבר זולת מצד ההיזק עצמו וכיון שלא קלקלו בגוף הקרקע ובדידהו קעבדי והיזק שאינו ניכר בגוף הקרקע הוא שפיר פטור שהרי שיעבוד של זה הוא קיים בעין ומצוי אמר ליה הרי שלך לפניך: אלא דלפ"ז צ"ע דהא בש"ס אמרי' דבמזיק שעבודו פליגי ורבנן ס"ל דמזיק שעבודו פטור ולפמ"ש קשה דמה בכך דאפי' אם מזיק שיעבוד חבירו בעלמא פטור מ"מ הכא כיון שכבר נתחייב זה לפרוע חובו אלא שזה עתיד להפרע מהעבד וכיון שזה קלקל והזיק השיעבוד ממילא יתחייב מצד חיוב ההשבה וע"כ לומר דחשיב כאלו נפרע כבר בעבד זה וכן מבואר מדברי הרמב"ם והטור והש"ע סי' קי"ז דכותב לו שטר ואינו גובה אלא מזמן זה השטר והטור הוסיף ששטר הראשון כבר נפרע וכ"כ הסמ"ע שם שאותו השטר חשבינן ליה כפרוע באפותיקי של העבד אלא שנתחייב לו מחדש אשר הזיקו בשחרורו וכהזיקו אחר דמי כו': אמנם לענ"ד צ"ע דאין זה מוכרח דמה"ת נימא דהוי כפרוע באפותיקי זו דהא קי"ל מכאן ולהבא הוא גובה ומכ"ש בזה דלא אתי לידי גביה כלל ואפילו באפותיקי מפורש הדין כן כיון דמצי לסלוקי ליה בזוזי וכמבואר בתוספות בגיטין דף מ"ם ד"ה הקדש דאליבא דרבא חשיב ברשותו ולהכי מהני הקדש ושחרור דידיה דכיון דחיילא קדושת הגוף שעה אחד תו לא פקע והכי קי"ל דעכ"פ אם מכרן הלוה מכורין עד שעת טרופה וא"כ איך אפשר לומר דהשטר חוב שמכבר כפרוע הוא מחמת אפותיקי זו דהא אכתי ברשותיה דלוה קאי כיון דמצי לסלוקי בזוזי אם ירצה ומ"ש הב"י דשחרור דעבד הוי כעושה אפותיקי ושיטפה נהר לפמ"ש יש לחלק דשטפה נהר שאני דמצי א"ל לא בעינא לסלוקי לך בזוזי ונסתחפה שדך משא"כ בשחררו דעבד מעשה בידים א"כ דמי להא דגזל תרומה וטימאה בידים דלא מצי א"ל הרי שלך לפניך וממילא דמחויב בהשבה ומ"מ א"ש מ"ש הרמב"ם דאינו טורף אלא מזמן השטר משום דכיון דלענין טריפת לקוחות מיירי והשטר הראשון היה לו אפותיקי מפורש ולא אשתעבדי שאר נכסי הלוה כלל ולא מצי טריף מיניה אמנם אפילו אם נאמר בטעמא דהרמב"ם כמ"ש הטור והסמ"ע נמי צ"ל דמהאי טעמא אתי עלי דכיון דלא ברירא לן מילתא מה יהא בסופו אם סופו לגבות העבד או יסלקנו בזוזי ממילא שא"א לגבות מהלקוחות שקנו קודם השחרור דהלקוחות מצי אמרי שהעבד היה מגיע לסילוק חובך והשתא הוא דאזקך ומאי אית לך גבן ולגבי הלקוחות שפיר דמי לשטפו נהר דמה איכפת להו אם ההיזק היה ממילא או ע"י הלוה. אך לגבי הלוה גופיה פליגי רבנן ורשב"ג דרבנן ס"ל מזיק שעבודו פטור וא"כ מצי הלוה למטען כיון דאכתי לא היה העבד חלוט לך אלא בדידי קא עבידנא וכל דבדידיה קעביד אע"פ שעל ידי זה נפקע שעבודו של זה פטור ואינו יכול לבא עליו מחמת החוב שמכבר דהשתא מצי א"ל נסתחפה שדך ואין זה דומה לגזל תרומה וטימאה בידים דהתם בדחברי' עביד מה שטימאה הלכך תו לא מצי א"ל הש"ל משא"כ היכא דבדידיה קעביד אין שם היזק עליו ורשב"ג ס"ל דמזיק שעבודו חייב הלכך איכא לחיובי ממ"נ דאם נאמר דכיון דמכאן ולהבא הוא גובה אכתי ברשותיה קאי א"כ עדיין חיוב החוב הוא עליו ומחויב בהשבה ואין זו השבה דאע"ג דבדידיה קעביד מ"מ ס"ס הזיקו בידים ואם כה יאמר כי החוב שלך נסתלק ע"י השיעבוד שיש לך על העבד א"כ שוב לאו בדידיה קעביד אלא בדחברי' שהרי בזה השעבוד של העבד סילק החוב שלו וכיון שהפקיע השעבוד ממנו חייב וכל זה היכא שהיה כאן חיוב מעיקרא קרא אבל ביתומים שמכרו דמעיקרא לא חל חיובא עלייהו כלל והשתא בדידהו קעבדי שפיר כ' הרא"ש דפטורים: אלא שלכאורה צ"ע על סברא זו שכתבתי לחלק היכא דנתחייב בהשבה מכבר וכמ"ש המשנה למלך דמש"ס דבבא קמא דף קט"ז לא משמע הכי דאמרינן ההוא גברא דאחוי אכריא דחיטי דר"ג אתא לקמיה דרב נחמן חייביה לשלומי כו' מתני' הוא דתנן אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחר ואוקימנא דאחוי אחווי' כו' וכן איתא שם דף קי"ז זיל לגביה דר"ש בן אליקום כו': ולפימ"ש אין ראיה ממתניתין דמיירי שכבר גזל הקרקע ועתה מסרה ביד האנס משא"כ היכא שלא מחויב