בית אפרים חושן משפט קיט

בינייהו וכמו מוסר דמחייב לכ"ע משום דכמאן דקליא דמי ומכ"ש בזה שנותן לה גט שחרור וכעביד מעשה בידים דמי. אמנם לפמ"ש רש"י וחילק בין שורף לזה דשחטו משום שיש בו מעשה הניכר ור"ל דהתם לא עביד מעשה בגוף הקרקע המשועבדת ואין ניכר בו רק ע"י שריפת הנייר נתקלקל שעבודו של זה משא"כ בזה שעשה מעשה היזק הניכר בגוף השיעבוד א"כ בשחרור זה היזק ניכר יש כאן ואפ"ה מחייב ליה רשב"ג אלמא משום דדאין דד"ג הוא: וכדי ליישב דברי התוס' ושאר מפורשים היה אפשר לומר דס"ל כמ"ש המאירי דשחיטה בתם או חפר בורות מזיק בידים הוא ומפחית עיקר הממון וס"ל דגם במשחרר עבדו כיון שע"י שחרורו פקע העבדות ממנו ג"כ כמזיק ומפחית עיקר הממון הוא בידים וכמ"ש משא"כ בשורף שטרות דבעיקר הממון לא עביד מידי רק ששרף שטרות שהיה לו ראיה שיש לו שעבוד על הממון כה"ג אי לאו משום דד"ג אין לחייבו דמצי א"ל ניירא בעלמא קלאי מינך ודבר זה מבואר לענ"ד בשו"ת הרא"ש כלל ע"ט סי' יו"ד שכתב דיתומים שמכרו בנכסי אביהם אינו בע"ח יכולין להוציא ממנו דהיינו מהיתומים המעות כי נכסיהם מכרו דקי"ל כרבא דמכאן ולהבא הוא גובה ואין לו לבע"ח אלא משעת טריפה ושלהם מכרו ואפילו דין מזיק שיעבודו אין כאן כי לא קלקלו את גוף הקרקע: והנה דברי הרא"ש נפלאו בזה דל"ל לחדש טעם לפי שלא קלקלו בגוף הקרקע ת"ל כיון שכבר כתב דנכסיהם מכרו א"כ פשיטא שאין עליהם דין מזיק שעבודו דאינהו במקום אבוהן קיימו וכמו שאביהם היה יכול למכור קודם זמן הגבי' כמו כן הם יכולין למכור אלא דאבוהן מחייב לשלומי כשיגיע זמן שירצה המלוה לגבות חובו דהא אשתעבד ליה מעיקרא ואקרקפתא דגברא מנח ואינהו דלא רמי שעבודא עלייהו מאי איכפת להו והני זוזי לא נשתעבדו כלל כמ"ש הרא"ש אח"כ ופשיטא דכל כי האי לאו מזיק שעבודו מקרי ול"ל לטעמא שלא קלקלו בגוף הקרקע: ואמנם נראה שכוונתו לפי שיש שני ענינים דיני דגרמי ומזיק שיעבודו דיני דגרמי היא שגורם שיוזק ויתקלקל ממון של חבירו אע"פ שאינו עושה מעשה בגוף הממון ואית ביה חדא לטיבותא דבדחבריה קעביד מעשה ההיזק וחדא לגרעותא שאינו עושה מעשה בגוף הממון ומאן דדאין דד"ג מחייב בכה"ג וזהו ענין שורף שטרות כו' ומזיק שיעבודו היינו שבשעה שעושה מעשה ההיזק בשלו הוא עושה רק שזה יש לו שעבוד עליו ואית ביה טיבותא לפי שעושה מעשה בגוף הממון שמשועבד לזה כגון שחיטה בשור תם או עשה אפותיקי ושחררו וגריעותא משום דבדידיה קעביד ובזה פליגי רבנן ורשב"ג וכן מבואר מדברי המאירי ז"ל דשם מזיק שיעבודו הוא מונח בהיכא דבדידיה קעביד ובאמת דעת הראב"ד לפסוק כרבנן דהיכא דבדידיה עביד פטור. אך שאר פוסקים והרא"ש מכללם ס"ל שאין לחלק בכך דאע"ג דהשתא בדידיה עביד מ"מ כיון דמשועבד לחבירו וע"י גרמתו אינו יכול לגבות חובו הוי כאלו עביד בדחברי' ושייך ביה דד"ג אלא דמ"מ אין נותנין עליו חומרת שניהם וצריך עכ"פ שיעשה מעשה בגוף הממון דהא לא מצינן לחיובי יותר ממה דמחייב רשב"ג כגון משחרר עבדו שע"י השחרור מפקיע ממנו העבדות שבו: ועפי"ז דברי הרא"ש מדוקדקים היטב דמעיקרא בא לפטור אותם מדד"ג כגון שורף שטרות שמקלקלין שעבוד חבירו ועל זה מחלק ביניהם דהכא שלהם מכרו כו' משא"כ ששורף שטרות שהוא מעשה בשטרות של חבירו ושורף אותם אבל הכא ברשות קעבדי למכור כמו שהיה ברשות אביהם למכור אלא דמ"מ קשה דהא באמת קי"ל במשחרר עבדו דהתם נמי כל שלא גבה זה בדידיה קעביד מעשה וזהו דין מזיק שיעבודו דקי"ל כרשב"ג דחייב כיון שעכ"פ שיעבוד חבירו הוא והיה עתיד לגבות ממנו וה"נ קרקע שהניח אביהם המשועבדת לזה ואין לו מקום מוציא לגבות כ"א בזה לבד נמי דינו כאפותיקי ובריא היזקא שהרי ע"י מכירה זו הוא נפסד חובו ובכה"ג אע"ג דבדידיה קעביד חייב לזה כתב הרא"ש ואפילו דין מזיק שיעבודו של חבירו אין כאן (ר"ל דאע"ג דמזיק שיעבודו קרוי היכא דבדידיה קעביד) כי לא קלקלו את גוף הקרקע כלום משא"כ בשחטו לתם ובמשחרר דקעביד מעשה היזק בגוף הממון המשועבד לחבירו הלכך אע"ג דבדידיה קעביד מחייב אבל הכא דבדידהו קעבדי וגם אין עושין מעשה בגוף הממון רק שע"י המכירה יוצא מרשותם לרשות אחר ועל ידי זה לא יוכל לגבות חובו בכה"ג ליכא לחיובי אינהו כלל: ולפי"ז נלענ"ד דגם הרא"ש מודה דהיכא דלאו בדידיה קעביד כ"א בדחברי' אפילו לא עביד מעשה בגוף הקרקע נמי חייב וא"כ פשיט דמוסר ומראה קרקע של חבירו דחייב ואפילו מוסר ומראה שיעבודו של חבירו כגון קרקע המשועבדת מראובן לשמעון ובא אחד ומסר והראה הקרקע לאנס דחייב אף בלא שיעבודא דר"נ וכן במוסר או במראה שטר לחבירו כמבואר בש"ך סי' שפ"ח סעיף קטן פ"ח דכמאן דקליא דמי וכמו שורף שטרותיו של חבירו ואע"ג דלא עשה בגוף הקרקע רק הזיק שיעבודו מ"מ כל דבחברי' עביד אין חילוק בין שיעבוד לקרקע שלו ממש וכתבתי זה לפי שראיתי בש"ך סי' ק"ז סעיף קטן ח' וז"ל דוקא בשיעבוד קאמר הרא"ש בתשובה אבל לא בקרקע של חבירו שהוא שלו וכדאיתא בש"ס במוסר ומראה קרקע של חבירו שהוא חייב עכ"ל ואנכי לא ידעתי שלענ"ד אין מקום לחלק בין שיעבוד לקרקע חבירו שהוא שלו אלא אפילו אינו שלו רק שמשועבדת לו הדין כן ועיקר החילוק הוא בין היכא דבדידיה קא עביד כגון ההיא דיתומים שמכרו ובין היכא דבחברי' עביד דהיכא דקעביד בדחברי' אפילו בשיעבוד חייב: אמנם כדי להסביר החילוק בין ההוא דשחרור להך דיתומים שמכרו כיון דתרווייהו בדידיה קא עביד ואי משום דלא קלקלו בגוף הקרקע משא"כ בזה דהוה קלקול בגופו של עבד מ"מ מה סברא יש לחלק בזה דהא ס"ס השתא דידיה הוא ותיקן לעצמו וקלקל לאחרים לאחר זמן שלא יוכל לגבות חובו משעבודו ואפשר לומר דשאני בההוא דשחרור כיון דבאפותקי מפורש מיירי שאמר לו לא יהא לך פרעון כו' א"כ יש לחייבו משום שהפסיד את של חבירו דהא יש לחבירו ע"ז שיעבוד מפורש ואע"ג דבידו הוא לסלוקי ליה בזוזי מ"מ כל כמה דלא סלקיה חשיב כדידיה והוי כאלו עבד מעשה בדחבריה ופשיטא הוא דלכתחלה ודאי אסור לו לעשות כן להזיק את חבירו והלכך אם עבר ועשה גרמי הוא וחייב משא"כ ביתומים שמכרו שלא עשאו לו אפיתוקי ולאו עלה דההיא סמך שעבודו הלכך היורשים במקום אביהן קיימי כיון דאיהו הוה מצי מזבין גם אינהו מצי מזבין ואע"פ שעי"ז לא ימצא זה מקום לגבות אינהו מה איכפת להו וכמש"ל: ועוד נלע"ד דע"כ לא מתחייב לשלם מדד"ג אלא היכא שגרם היזק וקלקול בקרקע המשועבדת לחבירו או אע"ג דלא עביד מעשה בגוף הקרקע מ"מ ע"י גרמתו נסתלק שיעבודו שהיה לו על קרקע זה ג"כ חייב וכגון מוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו שע"י מחילתו שיעבוד הגוף פקע שיעבוד נכסים של חבירו משא"כ ביתומים שמכרו שבגוף הקרקע לא עשו מעשה וגם בשיעבוד של זה לא הזיקו את גוף השיעבוד ועדיין שיעבודא דידיה רמי עליה ואע"ג דאיהו לא מצי טרף במלוה ע"פ דידיה משום תקנתא דרבנן משום פסידא דלקוחות מ"מ אינהו מיהא לא עשו מעשה היזק בקרקע ולא בשיעבוד והמכירה שמכרו בדידהו קא עבדי אין מקום לחייבו מצד מזיק שיעבודו משא"כ בשחרור אפילו תימא דלא חשוב כעושה מעשה בגוף העבד מ"מ כיון דקי"ל דשחרור מפקיע מידי שיעבוד ובעשה עבדו אפותקי ומכרו בע"ח גובה ואפ"ה בשחרור מפקיע מידי שיעבוד ואינו גובה נמצא דהו"ל כהיזק גוף השיעבוד וכמו מוחל שטר דחייב: ומ"מ צ"ע לענ"ד מה שנראה מדברי הרא"ש דאי הוו מקלקלו בגוף הקרקע כגון שחפרו בה בורות היו חייבים מטעם מזיק שיעבודו וזה צ"ע לענ"ד כיון דבע"ח מכאן ולהבא גובה ובשלהם חפרו וקלקלו וכה"ג קי"ל בניכסי לך ואחריך לפלוני שאפי' היה בהם עבדים והוציאן לחירות אוכלים ועשאן תכריכין כו' מעשיו קיימין ומשמע דאין הראשון צריך לשלם כלום. אך ז"א דע"כ צריך לחלק בין ההוא דאחריך לההוא דעשה עבדו אפותיקי ושחררו