באר משה צא

פ"א אף בהחזיר ע"י כפיית בית דין מקרי השבה מעליא לעדות ולשבועה) מהא דב"מ (ה ע"א) גבי ההוא רעיא כו' אתו סהדי אסהידו ביה דאכל תרתי מינייהו ואר"ז אי איתא לדר' חייא משתבע ופריך והא גזלן הוא יעו"ש והא הני תרתי דאכל בודאי מחויב להחזיר (ע"פ כפיית ב"ד) וא"כ אמאי הוי פסול עכ"ד הקצוה"ח, ולפע"ד (מלבד סברת הקצוה"ח שם דכל זמן שעדיין לא נלקה ולא החזיר עדיין פסול הוא אף דהוי חזרה אפילו ע"י כפייה יעו"ש) יש לחלק דאפילו אחר חזרה דוקא אם החזיר הגזילה עצמה שהיא בעיניה אז הוא כשר מיד לעדות דתיקן חטאו לגמרי משא"כ היכא דהחפץ הגזול אינו בעין ת"י הגזלן כגון שאכלו וכה"ג א"כ לא מבעיא לדעת הסוברים דלא תחמוד בלא דמי משמע להו ולא לפי האמת ודאי דנשאר עליו חטא מה"ת דלא תחמוד דלא נמחק לגמרי אף אם השיב דמיהן כיון שלא השיב גוף החפץ שלקח אלא אף לדעת הסוברים דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכן האמת (יעו' תוס' סנהדרין (כה ע"ב) ד"ה מעיקרא ובסמ"ע שם ס"ק לב) עכ"ז איסור חמסן דרבנן עדיין נשאר עליו וכמו שכתב התוס' ב"ק (סב א') ד"ה חמסן וא"כ כיון דלא נמחק עוד חטאו לגמרי ולא קיים השבה מעליא כדין ע"כ לא מתכשר עדיין עד שיעשה תשובה ולכן א"ש בההוא רעיא דאכל תרתי מינייהו דלא מחזיר גוף החפץ בעין דינו כגזלן עד שיעשה תשובה כדין כן יש מקום לחלק בזה, אכן מסוף דברי התוס' ב"מ שם (ה ע"ב) ד"ה דחשיד מבואר דאף בהחזיר גוף החפץ בעיניה בע"כ לא מתכשר עד שיעשה תשובה וכדעת הרמ"א שם (סכ"ט) וכדמסיק כן גם הקצוה"ח שם לדינא מכח דברי התוס' אלו ועוד יש לטייל בענינים אלו בארוכה ומרוב הטרדה קצרתי

הדורש שלום כל ההוגים בתורה הקטן משה נחום ירושלימסקי האבד"ק קאמינקא וכעת האבד"ק אסטראלענקא והגליל

סימן נ

תשובה

לכבוד ש"ב הגביר המפורסם חריף ושנון כש"ת מוהר"ר משה נ"י היילפירען בק' בערשיד

בענין ספק בה"ש ותרתי קולי דסתרי אהדדי ובדברי הגברות ארי (תענית יב) הו"ד נם כן בספרי ברכת משה קוה"ת (סימן בד)

מכתבו קבלתי בדבר שהעיר על דברי הגאון הגדול מהרומליב המובא בספרי ברכת משה (סימן כד) שסותר דברי הגבורת ארי (תענית יב) במ"ש גבי ספק בין השמשות דהוי תרתי קולי דסתרי אהדדי וע"כ לא מקילין בספיקו וכתב הוא דבה"ש דאפוקי יומא יש לו חזקת איסור ומחמירין בו ובערב שבח בין השמשות דעיולי יומא שפיר יש להקל שיש לו חזקת היתר וא"כ לא סתרי אהדדי ולפ"ז לא הבין כת"ר דברי הגאון מלא הרועים דבשטת ספיקא דאורייתא ודרבנן (אות כ) כי בבה"ש גם הרמב"ם מודה ששניהם לחומרא דאי נלך לקולא סותרים זא"ז ובשטת תוס' שבת (אות ז) כתב הסברא דאתחזיק איסורא באפוקי יומא אם כן בעיולי יומא שוב יכולין להקל מטעם דבאפוקי יומא נחמיר משום אתחזיק איסורא ואיך ארכבי אתרי רכשי זת"ד רו"מ, והנה אף שאין אחריות דבריהם עלי בכל זאת מפני שהעיר אותי בענין זה לא אמנע מלהשיבו מה שראיתי בעזה"י בהחפזי בשעה זו שפניתי לעיין בפרט זה

(א) הנה מה שחילק הגאון מה"ר שם דספק מה"ת להקל הוא דוקא בספק המקרה שקרה בפעם זה משא"כ בספק הקבוע כבה"ש שקבוע תמיד הספק וכולל לכל העולם בזה לא מקילין בספיקו, הנה ודאי יש מקום בראש לחלק כן והסברא בעצמה נכונה היא (בלא הטעם דתרתי דסתרי) וכעין חילוק זה כתבו התוס' כתובות (כח ע"ב) ד"ה בית הפרס דלהכי הוי דרבנן אע"ג דבעלמא טיהרו חכמים ספק טומאה ברה"ר היינו היכא שהטומאה מבוררת ולא נולד הספק אלא באקראי כו' אבל הכא שלעולם השדה בספק לא רצו לטהר כו' יע"ש (אכן ממה דסיימו התוס' שם אע"ג דמדאורייתא טהור מבואר דלגבי דאורייתא אין חילוק בין ספק המקרה לספק תמידי והוא היפוך סברת הגאון מה"ר ויש לחלק קצת דספק בה"פ בדאורייתא הוי כספק המקרה לגבי ספק דבה"ש ואכמ"ל ולפלפל בדברי האחרונים) עכ"פ יוצא לנו מתורת רבותינו בעלי התוס' לחלק בין ספק המקרה (בטומאה ברה"ר) דמותר אף דרבנן לבין ספק תמידי וקבוע שלא רצו להקל לעולם ועפ"ז יש מקום ליישב קושית הגבו"א (תענית י"ב) דיש לחלק כן לגבי ספיקא דרבנן לקולא שלא אמרו כן אלא בספק הבא במקרה אבל להתיר תמיד בה"ש של ת"צ לא רצו להקל ועפ"ז יש לישב ג"כ קושית הר"ן פ' ערבי פסחים (גבי הסבה דכוסות שהבאתי בספרי בר"מ שם ובמנחת משה חיו"ד סימן כט) די"ל דספק דהסבה (פ' ע"פ שם (קח א') דאמרי לה תרי כסי קמאי כו' ואמרי לה תרי כסי בתראי כו') הוי ג"כ ספק תמידי ולא הקילו בזה אף בדרבנן ולכן פסקו שם דאידי ואידי בעו השבה ואפשר דזה ג"כ כונת הר"ן והא דהקילו בספק תמידי וקבוע דבה"ש (שבת לד) י"ל ג"כ מטעם דבעירוב הקילו אף בספק שאינו ע"ד המקרה וכמו שכתבתי בספרי שם דבעירוב הקילו אף בדברים הסותרים (על פי דברי התוס' עירובין (מה ע"ב) שכתבו כן לענין דשיל"מ) ועתה מצאתי שכתב כן להדיא מרן הריטב"א (עירובין עו) ד"ה אמר רבה שכתב שם אבל בעירובי חצירות הקילו לערב אפילו בבה"ש והתירו בו אפילו הוי תרי דמחזי כמאן דסתרי אהדדי עכ"ד הריטב"א ונהניתי מאד שכוונתי לדברי רבן של הראשונים

(ב) ולכאורה יש סתירה למ"ש (דבספק קבוע ותמידי לא הקילו אף בדרבנן) מדברי הש"ס מנחות (סח ע"ב) רב פפא כו' אכלי חדש באורתא דשיתסר נגהי שיבסר קסברי חדש בחו"ל דרבנן ולספיקא לא חיישינן יעו"ש, הרי מבואר דאף בספיקא דיומא (דהוו ספק קבוע ותמידי) הקילו משום ספיקא דרבנן, אבל באמת אין קושיא מסוגיא זו לנ"ד על פי דברי הגהות מרדכי (בחדושי אנשי שם) פ"ק דביצה (אות ב) שהקשה הא חדש הוי דשיל"מ וה"ל להחמיר בספיקא כביצה (ספק נולדה) ותירץ דבספק קביעא דירחא כיון דאנן בקיאין בקיבועא דירחא ע"כ מקילין יעו"ש (וכ"כ החות דעת בבית הספק שלו (אות כ) לתרץ קושית הפלתי בזה דהא אתחזיק איסורא דחדש מטעם דלא מקרי ספק כלל דבקיאין בקביעא דירחא אלא דמ"ש שם החו"ד וגדולה מזו ה"ל להקשות דהא חדש הוי דשיל"מ כו' לא ראה שכבר קדמוהו בחדושי אנשי שם) ואם כן לענין נ"ד פשוט די"ל