באר משה צ

עבר לאו וצריך תשובה גמורה יעו"ש והוא כסברת הכסף משנה הנ"ל) ואם כן קשה ליה מדוע בהלכות עדות סתם כדברי הרמב"ם ובסימן רנט סתם כשיטת התוס' דהיא נגד שטת הרמב"ם בהלכות עדות, ונראה לו דלא ס"ל להתוס' סברת הכ"מ זת"ד, והיא לכאורה קושיא נכונה על פי לשון הלח"מ

(ב) אכן באמת אין הכרח דהתוספות דב"מ לא ס"ל כשטת הרמב"ם גבי עדות דהנה הרמב"ן במלחמות שם בב"מ הסביר דאף דגזילה הוי ניתק לעשה הכא גזילה ואבידה הוא ואבידה לאתר יאוש נקנה לגמרי ופטור גם מהשבת דמיה, ול"ד לאבידה דאתי לידיה וקודם יאוש כו' דש"ה דנטלה ע"מ להחזירה דהוי שומר דבעלים והוי כהיא ברשות בעלים ולכן היאוש דאח"כ ל"מ להפקיע מידם האבדה שברשותם אבל הכא שע"מ לגוזלה נטלה אינו שומר דבעלים וכשנתייאשו הבעלים לא היה ברשותם וכמונחת ע"ג קרקע דמי ומפקיע היאוש מהם לגמרי ואפי' בחזרת דמים לא מחייב וכי מהדר מתנה בעלמא הוא דיהיב והלכך עובר בכולן יעו"ש (ובחדושי הר"ן והריטב"א ושטמ"ק שם במ"ש בשם תשו' הרדב"ז (סימן אלף ר"ב) דלאו דאבידה דגזילה לא נתקו הכתוב אלא להשב תשיבם וכיון דהשב תשיבם לא נתקו דלא נקרא השבה אלא קודם יאוש איך יתוקן לאו דגזילה יעו"ש) עכ"פ תוכן דברי קדשו דבגזלה דפתיך בה אבידה לא קיים העשה כלל כיון דלא היה מחויב להחזיר ולא תיקן הלאו והוי כשאר לאו שלא ניתק לעשה

(ג) וא"כ י"ל בדעת הש"ע דהרמב"ם פוסק ג"כ כשטה זו דלא קיים העשה כלל וכן הכריע הש"ע (בסימן רנט) פשיטות התוס' דב"מ והיינו דגם בזה אמרינן דהוי ניתק לעשה ולא עבר אלא על לאו דלא תוכל להתעלם אבל מ"מ גם התוס' מודה דעבירה דעביד צריכה תשובה ולא כתבו אלא דגם בזה מקרי ניתק לעשה ותיקן הלאו בחזרתו והיינו לכאורה לענין דאין לוקין עליו יעו' תוס' שם (סא ע"א) ד"ה לעבור במ"ש משום דלא לקי אלאו דגזל משום דניתק לעשה (אכן בענין מלקות דגזילה יש מקום עיון דבלא"ה לא לקי משום שניתן לתשלומין יעוין ברמב"ם (פי"ח מהלכות סנהדרין הלכה ב ופ"א מהלכות גזילה הלכה א) ובשו"ת חות יאיר (סימן קצג) במ"ש די"ל דלא ברירא לתוס' כלל זה ויעו' בשו"ת פנים מאירות ת"א (סימן כו) ושו"ת חכם צבי (סימן כו) ודוק) ובמ"ש בחדושי לשד השמן על הרמב"ם (פי"א מה' שכירות ה"א) דמצינו עובר בכמה לאוין אף דאין לוקין אלא לרבות בעונש יעו"ש ובחגיגה (י ע"ב) גבי לאו דלא ילין ויעו' ב"מ (נט ב') גבי הונאת דברים דעובר בג' לאוין ובחינוך פ' משפטים וביבמות (צז א') ובר"מ פירוש המשנה רפ"ג דמכות ומנחות (צט ע"ב) ואכמ"ל דודאי גם מ"ש התוס' דעובר רק בלאו דלא תוכל להתעלם ג"כ לא לקי (דהוי לאו שאין בו מעשה יעוין שטמ"ק ב"מ (לב א') ד"ה אני וברמב"ם הלכות קרבן פסח פרק א ה"ז) אלא דעובר ונענש באיסור לאו יעו' גם כן שו"ת חות יאיר (סימן צו) מ"ש דלאו שאב"מ אף שאין לוקין אינו דומה לגמרי לשב ואל תעשה דהתם ליכא לאו כלל רק מניעת עשה יעו"ש) וזהו שכתבו התוס' דלענין לאו דלא תגזול דהוי ניתק לעשה תיקן הלאו לענין דאינו עובר עליה בעונש לאו אבל עכ"פ איסורא איכא ולענין איסורא דעביד עכ"פ שפיר י"ל דגם התוס' מודה דאיסורא ודאי איכא וכמ"ש ג"כ השג"א (סימן פא) ולק"מ מה שתמה רו"מ עליו דאין שום פלוגתא בזה בין התוס' להרמב"ם ובפרט לענין עדות דרשע דחמש פסול אף שאין בו מלקות (יעוין בר"מ שם הלכה ד) שפיר י"ל דגם התוס' ס"ל דאף ששלמו הממון ותקנו הלאו לענין שלא יענש עוד על איסור לאו עכ"ז לא מתכשרי לעדות עד שיודע שחזרו בהן מדרכן הרע ועשו תשובה (בלא הערמה יעוין שו"ת משאת בנימין (סימן נא) ד"ה הטעם השני) וכדנראה מדברי הש"ס סנהדרין (כה ע"ב) ואימתי חזרתן כו' וכמ"ש הכ"מ וב"י שם [אכן יעו' בתוס' ב"מ שם (ה ע"ב) סוף ד"ה דחשיד שכתבו דמה שהוא משלם ע"י עדים אין זה השבה מעליא דעל כרתו משלם א"כ מבואר לכאורה מדה"ת דאם שילם מרצונו מקרי השבה מעליא גם לענין הכשר עדות וכדעת הרמ"א (סכ"ט) יעוין גם כן קצוה"ת שם (ס"ק ב) אלא דאכתי יש מקום ספק בדברי התוס' דאולי דעתם דמה שמשלם ע"י אחרים לא הוי השבה מעליא ואף אם אח"כ עושה ג"כ איזה מעשה דבעל תשובה אמרי' איערומי קא מערים (יעו' ש"ס שם (פ' ז"ב כה א) ותשו' הרא"ש כלל נח סימן ד) משא"כ כששילם מרצונו מקרי השבה מעליא כשעושה תשובה וכדעת הרמב"ם אך לדעת הרמ"א ודאי דמפרש דברי התוס' כפשוטו אלא דלדידיה גם הרמב"ם סובר כן דבפ"א אם החזיר מעצמו אין לך תשובה גדולה מזו יעו' ד"מ שם (ס"ק ו)] אבל עכ"פ אין שום סתירה בש"ע והדברים פשוטים דשני ענינים נפרדים הם דגבי השבת אבידה אינו עובר בלאו דלא תגזול לדעת הש"ע ואינו מוכשר לעדות עד שיעשה תשובה בלא הערמה

(ד) והנה ע"פ דברי המלחמות יש לתמוה על דברי הגינת ורדים (כלל כג) ד"ה התנאי הב' שכתב לצדד באשה שהותירה קודש דבעשה דשרפת נותר כטורה דהוי מ"ע שהז"ג שאינו נשרף אלא בינם וכמ"ש התוס' קידושין (לה א') מ"מ אם קיימה ושרפה יש מקום לומר (דאף שאין חייבים במצות עשה זו דאש תשרף) דאינה לוקה על הלאו משום דהוי ניתק לעשה כיון דקיימה ושרפה אף למ"ד לאו שאין בו מעשה לוקין עליו יעו"ש דבזה רוצה ליישב דברי הרמב"ם (פי"ח מהלכות פסולי המוקדשין הלכה ט) דמותיר אינו לוקה משום שנתקו הכתוב לעשה (יעו"ש במשנה למלך) ותקשי לשטתו בהלכות תמורה ריש פרק א' שכתב דתמורה לא הוי ניתק לעשה משום דהלאו כולל יחיד וצבור והעשה אינו אלא ביחיד וא"כ גם הכא הלאו כולל זכר ונקבה והעשה אינו אלא בזכרים אבל אי נימא דגם אם שרפה אשה מקרי קיום עשה א"ש יעו"ש בגו"ר ויעו' ג"כ בתשובת שאגת אריה (סימן פב) ולפלא על הגו"ר מדברי המלחמות אלו דכמו דלא דיינינן הכא לקיום עשה דהשבת גזילה אף בהחזיר גוף הגזילה לשם תיקון הלאו כיון שפטור מהשבה ה"נ ראוי שלא לדון מה ששרפה הנותר לתיקון הלאו כיון דפטורה משרפת נותר ולא מקרי ניתק לעשה רק במחויב העשה ומקיימה, ומפני שהגאון גנת ורדים כל רז לא אניס ליה בע"כ צ"ל דיש לחלק בין נידון דידיה להא דהמלחמות דבשרפת נותר אין חסרון עכ"פ בעיקר איכות המצוה מה ששרפה האשה זולת הא דאינה בת חיוב וע"כ יש מקום בראש לומר דבמה ששרפה תיקנה הלאו משא"כ בהא דגזילת אבידה דהחסרון באיכות המצוה היא דהשבה לא נאמר רק במשיב לנגזל מה ששייך לנגזל ולא במשיב לו מה שאינו שייך לו ובזה ס"ל להמלחמות וסייעתו שלא תיקן הלאו כלל ואין כאן מקום להאריך

(ה) ובהיותי בזה ראיתי להקצות החושן שם (סי' לד ס"ק ב) שהקשה על שטת הב"ח (דבגזל