באר משה מב

הבחנה ולא גבי מניקת משום דלא נראה לו לסמוך על הא"ז רק גבי הבחנה ולא גבי מניקת משום דבמניקת מבואר להדיא בש"ס (יבמות מ"ב א') דאם כנס מוציא משא"כ בהבתנה (דמה"ט באמת ס"ל להרמב"ם (פ"א מה"ג הכ"ד) דכנס בתוך תשעים מפרישין אותם לבד יעו"ש במגיד משנה) וגם יש חילוק דבמניקת שהוא זמן רב יש יותר חשש מזמן קצר דג"ת וכמ"ש הנומ"י הביאו הב"ש בעצמו לעיל (ס"ק כח) חילוק זה לענין היתר הברחה וגם המ"מ שם כתב כן בטעמו של הרמב"ם וגם מרן הריב"ש (סימן תס"ג) כתב דגבי מניקת ומעוברת יש לגזור טפי ממה דגזרינן גבי הבחנה (וכמו דמצינו ביבמות שם (מג א') לחד מ"ד דמניקת ומעוברת חמור טפי מג"ח יעו"ש) ובפרט דמצינו בהגמיי' להלכות גירושין פי"א (סי' כד) במה שהורה ר' יעקב היתר ע"י שבועת המניקת וחלקו עליו בני דורו יעו"ש דנראה אף שנשאת ע"פ הוראת חכם דהוי כשוגג (כמבואר ברמ"א סי' יז סל"ד) אמרו שם שתצא יעו' ג"כ באור זרוע תשובה תש"מ שכתב ע"ז ע"כ רבותינו שבכל מקום הקבצו והאספו ותכופוהו להוציא ולא יבטלו דברי חכמים וכו' יעו"ש ויעו' בספרי מנחת משה חאה"ע (סי' ג') ובספרי ברכת משה קוה"ת (סי' מד) תשובת הגאון האדיר הצדיק מוהר"ר ישראל יהושע זצ"ל הגאבד"ק קוטנא ויש בזה לטייל ארוכות ת"ל ואכמ"ל דעכ"פ יש מקום לומר דמשום הנך טעמי השמיט הרמ"א דעת הא"ז לגבי מניקת משום דנראה לו להחמיר בזה, אחר זמן נדפס שו"ת פרשת מרדכי מהגאון מאור הגולה ר' מרדכי באנעט זצ"ל וראיתי שעמד גם כן במה שכתבתי יעו"ש חאה"ע (סימן ו') שהאריך דבמניקת ונשאת ליכא מאן דסמך על הא"ז אפילו בשוגג ומכש"כ בנדון דידיה דהתרו בו יעו"ש ויעו' בשו"ת נוב"י קמא (סי' כה) ובבית מאיר (ס"י וסי"א) עכ"פ בנ"ד עדיין צ"ע להקל עכ"ד שכתבתי על הגליון ב"ש (ס"ק לד)

(ב) והנה גם מדברי התוס' סוטה נראה דמניקת ומעוברת חמור טפי מהבחנה יעו"ש (כד ע"א) ד"ה ושאר שכתבו ואומר רבי דוקא מעוברת אינה שותה משום דאיכא סכנת נפשות אבל ניסת תוך ג"ח מאי דהוה הוה ואם נדקדק בסיום דברי התוספות שכתבו שם ובכהן אפילו לרבנן אינה שותה כו' נוכל לומר בדרך החידוד קצת דמבואר ומוכת מדברי התוס' אלו דגם בשוגג צריך גט בנשא מעוברת ומניקת דהמשך דברי התוס' אלו למה שכתבו למעלה בודאי כונתם דכיון דסיפא ושאר כל הנשים שותות כו' (נשנית סתמא אליבא דכ"ע) אתי לרבוי' נשאה בימי הבחנה דשותה כיון דאינה צריכה גט וכסברת התוס' לעיל דימי הבחנה קילא יותר משום דליכא סכנה) א"כ התינח לר"מ אבל לרבנן דגם מעוברת ומניקת שותות פשיטא דבימי הבחנה שותה ומאי קמ"ל בסיפא וע"ז כתבו דגם לרבנן בכהן אינה שותת וכו' והיינו דתני במתניתין לחכמים דיכול להפרישה היינו בגט) ולהחזירה והרי כמבואר דדוקא בישראל התירו חכמים משא"כ בכהן דמוציא בגט ואינו יכול להחזירה גם אליבא דחכמים אינה שותה ושפיר אצטריך לרבוי' גם לרבנן דשאר נשים היינו נשאה בימי הבחנה שותת כיון דא"צ גט, וע"פ הנחה זו מבואר דגם בשוגג צריכין גט דהא מלבד דסתמא דמתניתין לא מיירי מנשואי מזיד דוקא דרק בעצם דין נשי מעוברת ומניקת קא עסיק אי שותות באין חילוק איך היו הנשואין הנה מבואר הטעם במשנה לרבנן משום דיכול להחזירה דה"ה כמורה באצבע דוקא בישראל ולא בכהן כמש"ל ואי איתא דבשוגג לא יוציא א"כ לרבנן גם בכהן שותה היכא דהוי שוגג משום דא"צ גט (דדוקא לר"מ יש לאסור גם גבי שוגג משום דקניס שוגג אטו מזיד כמבואר ש"ס גיטיך (נג) משא"כ לרבנן אי נימא דטעמא משום קנסא) אלא ודאי מדלא חילקו במתניתין לרבנן דבשוגג גבי כהן ג"כ שותת מוכת ומבואר לכאורה דגם לרבנן אסורה גם בשוגג וצריכה גט דטעם הגירושין לאו משום קנסא הוא אלא משום סכנת הולד וכסברת התוס' ודוק. ועפ"ז יש מקום ליישב גם כן דברי התוספות שם (כ"ו א') ד"ה מעוברת שכתבו ה"פ מעוברת עצמו אע"ג דקינא לה כשהיא מעוברת שותה לאחר שתד ולא אמרינן כמו גבי מעוברת חבירו דאי קינא לה כשהיא מעוברת וילדה ומת הולד או הפילה אפ"ה אינה שותה דלאו בת קינוי היתה כו' יעו"ש דהדוגמא שכתבו ממעוברת המה נפלאים וכמו שתמה בזה המשנה למלך (פ"ב מהלכות סוטה ה"ז) דאליבא דמאן קיימו אי אליבא דר"מ א"כ אפילו אחר שמת הולד או הפילה אינה ראויה לשתות כיון דהוא סובר יוציא ולא יחזיר עולמית כו' ואי אליבא דרבנן לעולם היא שותת (אפילו מקודם שמת) כיון שבידו להחזירה יעו"ש במלמ"ל, ולהנ"ל אתי שפיר דקאי אליבא דרבנן דיש ג"כ אופן שאינה שותה כגון באשת כהן דאינו יכול להחזירה אחר הגט ע"כ אפילו אתר שמת הולד או הפילה דמותר לרבנן [אכן בזה צ"ע דמ"ש המלמ"ל דמ"ש בש"ס כתובות מת מותר אתיא כרבנן הא התם מיירי במת קודם הנשואין משא"כ הכא וכבר תמה כן בתשו' הרא"ם ח"ג (סי' כו) ויעו' בכנה"ג הגהות טור שם (אות ו') שכתב בשם תשו' הר"מ הו"ד גם כן בשה"ג שסביב המרדכי לא הספיקו לכופו עד שעברו ג"ח הבחנה או כד"ח אין כופין יעו"ש אף שנשא באיסור וכן י"ל במת אח"כ ובאמת המה דברי הרמ"א לסימן י') דכיון שעברו עברו יעו' ג"כ ב"ש (סי' קסד ס"ק ח') וכאן (ס"ק כט) ובב"מ] אפ"ה אינה שותה משום דלאו בת קינוי היתה קודם שמת הולד דהיתה עומדת להתגרש ואינה ראויה לחזרה כמובן ויעו' בילקוט שמעוני (סי' תשט) שהביא בשם הספרי זוטא ר"ג אומר ונקתה ונזרעה זרע פרט לזרועה לומר אין עוברה שותה יעו"ש ובודאי דלא קאי אמעוברת חבירו חדא דלא הוי אלא איסורא דרבנן וגם משמעות הלשון דקאי אמעוברת עצמו והיינו כדברי התוס' דהכא דבשעה שהיא מעוברת אינה שותה ולזאת כתבו דקמ"ל במתניתין דשותה עכ"פ לאתר שתלד ול"ד למעוברת חבירו דלאו בת קינוי היתה ודוק ויש בזה לפלפל ואכמ"ל

[ג] וכ"ז לפלפולא בעלמא דאף דנראה לכאורה מבואר מסוגיא הנ"ל ע"פ דברי התוס' דגם בשוגג צריך גט עכ"ז אין מזה סתירה לשיטת הא"ז דשיטת התוס' בלא"ה הוא דלא כדעת הא"ז מדהביאו שם (יבמות לו ע"ב ד"ה ולא קתני) דעת המהר"י מאורלייניש שהורה להתיר בקידש מניקת חבירו בלא גט הגם כי דבריו מובאים שם בקצרה אבל ברא"ש שם סי' ד) הובאו דבריו בביאור יותר שהביא עוד ראיה מהא דפ' אע"פ א ע"ב) מאריסי' דאביי שהתיר לו ליארס בתוך כד"ח כו' ולא מצינו שהצריכו ליתן גט וכבר החליט המשנה למלך פי"א מה"ג הכ"ח דאין ספק אצלו שהר"י מאורלייניש חולק על הא"ז וס"ל דאף בשוגג צריך ליתן גט דאל"כ הא התם היה שוגג גמור ע"פ הוראת אביי ואיך הביא מזה ראיית היתר לקידש (יעו' בישועות יעקב (סי' יג ס"ק ז) ונוב"י קמא סי' ת"י ושו"מ מה"ק ת"ג (סי' קל"ה) מה שכתבו ליישב דרך הפלפול שטת הא"ז דבאביי לשיטתו לא נוכל לומר היתר משום שוגג יעו"ש שכאו"א הלך באורחא חריפתא וכבר כתבתי בחבורי מנ"מ שם (סי' ג') שכ"ז גרם להם שלא ראו דברי הא"ז שם כי הוא בעצמו ניחא ליה סוגיא דכתובות דמשום דשוגג