באר משה לח

שאין לה דמים יחשב שמקרה היא ותתרפא משא"כ אחר שעבר ג' שנים דאז נודע לו המום ברור וע"כ אינו רוצה בה וכעין זה חילק הרב מהר"א ששון בתשו' בני יעקב שם (כי' ח') דאין לומר ידע ומחיל אלא במום קבוע תמיד ועל עמדו יעמוד כו' אבל בנ"ד שעשוי להשתנות כו' ועתה הכביד עליו חליו כו' איכא למימר דלא שייך מחיל אלא במה שעיניו רואות כו' אבל עתה כי גדול הכאב תכופות זו לזו ואינו יכול לסובלו יעו"ש

(ג) אכן בעיקר הדבר אי הוי מום יפה העיר הדר"ג מהאי דפ"ק דכתובת וכי יש לחלק דבזמן הש"ס היה יכול לישא עוד אשר אלא דהגאון מלבוב בספרו שו"מ מה"ג ח"א סימן רע"ג נשאל בענין זה אי יש התר לגרש בע"כ באשה שמעולם לא היה לה אורח כנשים לא דם נדה ולא דם בתולים וטוען הבעל שמקחו מקח טעות והשיב דאי אפשר להוציא בגט בע"כ דשמא ממשפחת דור קטוע היא והביא דמהאי דפ"ק דכתובות מוכח דעכ"פ גם מום לא הוי ע"כ לדעתו יש להיות מתון בדבר לפשר ביניהם יעו"ש שכ' לחלק דהתם בש"ס שבא לבטל תיכף הקידושין איל לך זכה משא"כ בכמה שנים אולי לא גזר רגמ"ה ולא נחית שם לחלק (כחילוק הדר"ג) בין זמן הש"ס להיכא דלא יכול לישא אחרת ובאמת לפע"ד העיקר הוא כמ"ש הדר"ג דאין ראיה משם דלא הוי מום דמלבד די"ל דאז היה יכול לישא אחרת הנה אף בדין הש"ס י"ל דהתם הבעל טוען טענת דמים שזינתה והשיב לו שלא נאסרה עליו משים זונה כיון דהיא ממשפחת דורקטי אבל אם אינו רוצה מפני חסרון זה שלא ידע מקודם שפיר י"ל דהוי מקח טעות אף בזמן הש"ס (דיכול לומר איני רוצה לישא עוד אשה אחרת דלא מצינא למיקם בסיפוקייהו) משום דבניה מועטין יעו' בירושלמי שם סוף הלכה א' ובמדרש שמואל פ"ב גבי עובדא דר' ישמעאל בר' יוסי מקנתר לה (שאל ירבו כמותה בישראל) כל אשה שדמי' מועטין ילדיה מועטין יעו"ש וכן נראה משו"ת הרש"ך ח"ג (סי' סג) הו"ד בכנה"ג הגב"י (סי' א' אות עג) שכ' נשא אשה בת כ"ב שנה ולא היה לה אורח כנשים ומחמת זה רוצה לגרשה מתירין לו שבועה יעו"ש דהכנה"ג חולק עליו קא הכנה"ג (סי' קיז הגט"ו אות ה') בשם המשפט צדק וסימן סח) באשה שאין לה וסת קבוע ויכול לשמש עמה אף תוס' לא הפסידה יעו"ש היינו שיש לה וסת לראות אלא שאינה קבוע) ולדעת הרש"ך עצמו ח"א (סי' כ') (הו"ד שם אות יג) היכא דנוהגין לישא שתי נשים והתנה עמו שלא ישא אחרת וכן בנשבע הוי הדין כמקום שנוהגין שלא לישא מחמת חר"ג יעו"ש נמצא דלדעת הרש"ך אם נמצא שאין לה אורח כנשים יש מקום להתיר לו חרגמ"ה כמו שמתירין לו השבועה יעו' בתשו' בני יעקב שם סוף תשובה ח' מ"ש בזה רש בענין זה אריכות דברים אם נחלק בין שבועה לחרגמ"ה יעו' מהרי"ק שורש ק"א ובמשנה למלך (פכ"ג מהלכות אישות הט"ז) ובשו"ת שיבת ציון (סי' פח) ואכמ"ל דכ"ז לפלפולא בעלמא

(ד) אבל באמת אף אם לא נחליט דהוי מקח טעות מחמת מום מ"מ כיון דמאיסה בעיניו מחמת זה ומפני שהיא ארורה ומצערתו כמה פעמים ולא יכול לדור אתה יפה כתב ש"ב הדר"ג דיש צד היתר גדול ע"פ דעת הרמב"ם (פי"ד מה"א ה"ח) דכופין להוציא בטוענת היא מאיס עלי כן בטוען הוא מאיסה דלא יפה כח האשה מכח האיש כמ"ש בתשו' הרא"ש ואף דהכנה"ג הגהות ב"י (סי' א' אות לג) כתב דהעלה בתשו' בכמה ראיות דהמורד על אשתו ואומר מאיסה עלי חרגמ"ה מונעו מלישא אשה אחרת יעו"ש מ"מ הא יש לנו תנא דמסייע רבן של ישראל. הוא מהר"מ ב"ב (סי' תתרי"ח) שנראה גם מדבריו (וכמ"ש ג"כ הצ"צ החדש שם סי' קלב) דהיכא דהמניעה ממנו שטען דמאיסה עליו או שהיא אשה רעה בדעותיה והוא מעוגן מחמת זה התירו לו לגרש בע"כ יעו"ש ובתשו' חיים ושלום שם הביא שכן דעת התומת ישרים (סי' קלט) והרב פ"מ ח"ג (ר"ס יט) ושמן המשחה (סי' קנא) ופאת נגב (סימן טו"ב) דבטענת מאיסה עלי כופין לגרשה דלא גרע מאשה הבאה בטענת מאיס עלי דכופין אותו לגרש וכמ"ש הרמב"ם יעו"ש ולפע"ד (אי נימא דלא עדיף חרגמ"ה משבועה וחרמי קהל יעו' בהגהת מרדכי כתובות (סי' רצא) ודוק) יש להביא סעד לדעת הדר"ג מדברי הרמ"א יו"ד וסי' רכח סעיף כ') איש ואשה שקב"ח או שנשבעו זה לזה לישא זא"ז כו' אבל אם האשה אומרת ששונאת אותו ונתנה אמתלא טובה לדבריה מתירין לה שלא מדעתו דאפילו אם כבר נשאת האומרת מאיס עלי חייב להוציא והיינו לדעת הרמב"ם יעו"ש בט"ז (ס"ק לד) ובבית שמואל (סי' נ' ס"ק טז) ובנוב"י קמא חיו"ד (סימן סח) (ומה"ת סימן רד) לענין חרם הקהלות על החוזר בשידוכין דבכה"ג שטוענת מאיס עלי א"צ התרה כלל דהם לא גזרו במאיס עלי וא"כ כיון דבשו"ת שקבל על עצמו וחה"ק נפטרו משו"ת בטענת מאיס ואמתלא מבוררת כמו כן יש מקום לומר בחרגמ"ה (דלא עדיף כחו משבועה וחה"ק) דבמאיס עלי לא גזר

(ה) הן אמת דיש בזה לפקפק ע"פ דברי הש"כ שם (ס"ק נו) ובפרט להמעיין בגוף דברי תשובת מהר"י ווייל כ קלז) דהי' לו עוד כמה צדדי היתר ואכמ"ל בפלפול דעכ"פ ספיקא מיהו איכא אי גזר רגמ"ה בכה"ג וא"כ לדעת החמ"ת והב"ש (סי' סו ס"ק יח) י"א דחרגמ"ה לא הוי אלא איסורא דרבנן (יעו' ג"כ ב"ש (סי' א' ס"ק כא) ושו"ת נוב"י מה"ת (סו"ס ז') ותשו' חכ"צ (סימן קיז) א"כ בנ"ד הוי ספיקא דרבנן אלא אפילו לדעת הט"ז יו"ד (סי' ריח ס"ק ד') וש"כ שם (ס"ק ג') דח' הוי דאורייתא ויש להחמיר בספיקו יעו' ג"כ שו"ת עה"ג (סי' צג) [ואף לפמ"ש הנוב"י יו"ד מה"ת (סימן קמו) דמה שגוזרין על הנולדים אינו אלא מדברי קבלה והולכין בספיקו להקל לדעתו יעו"ש ג"כ יש מקום לעיין בזה ע"פ דברי הש"ס ר"ה (יט א') דד"ק כד"ת דמי יעו' ש"ע או"ח (סימן תרצו ס"ז) וב"י או"ח (סי' תקנד) בשם ר"ת וסימן תרפו בשם הרז"ה וט"ז שם (סי' תרפז ס"ק ב') וא"כ יש מקום גדול לומר דבד"ק דהוי כד"ת יש להחמיר בספיקו (יעו' ג"כ חת"ס שם (סי' ב') מ"ש בענין ס' ד"ק) ובזה הוי א"ש הא דחזקיה קרי בטבריא י"ד ט"ו (מגילה ה' ב') ומיושב קושית הר"ן והפרמ"ג הטמין זאת ברמ"ז שם בא"א (ס"ק ב' ד') ובמק"א הארכתי בזה ת"ל] מ"מ הא בנ"ד איכא עוד ספק דלמא כדעת המחבר (סימן א' ס"י) והמהרי"ק דלא החרים אלא עד סוף אלף החמישי ואם כן הוי כעין ס"ס וכמ"ש הדר"ג (ויעו' בשו"ת דברי ריבות (סו"ס שה) דאף דס"ל ג"כ דספק חרגמ"ה יש להחמיר משום שהוא ספק דאורייתא (וכ"כ המהרי"ק שורש ק"ז דספק איסורא: לחומרא) מ"מ כתב שם ג"כ היתר ס"ס דלמא לא גזר בארוסה ואת"ל גזר דלמא לא הוי אלא עד סוף אלף החמישי יעו"ש והרב חיים ושלום (סי' א' ה' ע"א) הביא דעת כמה גדולים שהקילו בס"ס כזה) ואף דהחכם צבי (סו"ס קכד) כתב דלדידן אית לן בודאי דחרגמ"ה נוהג אף לאחר אלף החמישי ואינו נכנס בגדר ס"ס מ"מ יפה כתב הדר"ג דהא הוי רק מצד מנהג וספק מנהג לקולא וזה ג"כ כינת הב"ש (סי' א ס"ק כא) וכ"כ בשו"ת בית אפרים חאה"ע (סי' א)