באר משה רמב

אם אין אנו רואין ברור שעשה זה דרך שטוח רק כיון דלא ראינו שום סיבה לזה מתוך מעשים אלו בלבד נודע לנו שהוא שוטה (ובזה הוא דפליגי ר"ה ור"י) משא"כ במעשים אחרים אין אנו אומרים שהמעשה גופה תוכיח שהוא שוטה כבהנך תלתא אבל אם נודע ברור שהוא שוטה בדבר א' באיזה דבר שיהיה וכמ"ש הרמב"ם שדעתו משובשת בדבר א' וכשיגיע לדבר הזה אינו יודע דבר והיפוכו שפיר מוכח מהש"ס דהוי שוטה לכל דבר ודו"ק ומה שקשה לכאורה על שיטת הרמב"ם מהש"ס גיטין (סח ע"ב) שוטה בחדא מלתא לא סריך שפיר כתב כת"ר לחלק בין שעושה מעשה שטות לדבור בעלמא וכמ"ש כן הפת"ש (סי' קכא) אך רו"מ חשב שהוא מצא מקור ע"ז מהש"ס הנ"ל ומדקדק בדברי רש"י שם שזה אומר כו' ובאמת כבר קדמו בחילוק זה ובראי' זו הגאון נוב"י הובאו דבריו בשו"ת בית אפרים אה"ע (סי' פט) יעו"ש שהוא סתר ראי' זו ובמ"ש עוד שם דמצינו בש"ס פעמים רבות שקורא שוטה רק שם המושאל ע"ד המליצה ואין דינו כשוטה ממש ובזה יש לדון על כמה דברים שכתב רו"מ במכתבו (ולפלא שגם רו"מ הביא דברי הבא"פ במה שהעיר מדברי הש"ס גיטין (סד) במשמרת ד"א וכו' ולא ראה כל דדבריו שם) ויעו' ג"כ בנח"י (סו"ס לה) שכתב דהראיה מב"ב (קנה) לא א"ש רק לגרסת התוס' שם ד"ה איתמר משא"כ לגרסת הרשב"ם שם ע"ב (ובאמת התב"ש שם בעצמו (סי' א ס"ק מו) דחה ראיה זו דחו"ז הי') ולא ראה ג"כ דברי הב"א בתשו' שם ד"ה ואם כנים שכתב כן להדיא דדחיית התב"ש אינו עולה יפה רק לפי' הרשב"ם אבל לגרסת התוס' ור"ת מוכח שפיר משם דכל דבר שעושה דרך שטות מחזיקינן ליה כשוטה ואין מקחו מקח יעו"ש

[ג] וכ"ז לפלפולא בעלמא ואכמ"ל דחלילה לי להכריע בין הראשונים ובפרט שמצינו לגדולי האחרונים שצדדו להקל למעשה בבעל שגירש ואין לו סי' שוטה המבוארים בש"ס עכ"ז עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא דלמא מקרי שוטה אף בשאר דברים כדעת הרמב"ם וא"כ בנ"ד לענין חרגמ"ה לפמ"ש החמ"ח והב"ש (סי' סו ס"ק יא וח"י) דלא הוי אלא מדרבנן (יעו' ג"כ בב"ש. סי' א ס"ק כא מ"ש בשם הד"מ) הוי ספיקא דרבנן ולקולא אכן ז"א לפמ"ש א"ז הט"ז יו"ד (סי' רי"ח ס"ק ד' וש"כ שם ס"ק ג) דח' הוי דאורייתא ויש להחמיר בספיקו (וכ"כ הרמב"ן פ' בחקותי פכ"ט ובמשפטי החרם) יעו' ג"כ בשו"ת עה"ג (סי' נג) ובנוב"י אה"ע (סו"ס פד) ויש להאריך בענין אותן הנולדין אח"כ יעו' בנוב"י מה"ת חיו"ד (סי' קמו) ובחת"ס אה"ע ח"א (סי' ב) וביש"ש חולין (פ"א סו"ס לו) והארכתי בזה בחבורי ברכת משה (שנדפס זה לא כביר) בקוה"ת (סי' ל אות ד) והעירותי מדברי הש"ס ב"ק (פב ע"ב) והעליתי דעכ"פ נראה פשוט דבזה"ז הוי ספק השקול אי חרגמ"ה הוי דאורייתא או דרבנן יעו"ש וא"כ גם בנ"ד הוי ס"ס בדאורייתא וספק א' בדרבנן (וכעין שכתב הש"כ בכללי סו"ס דין טז) דלמא גם בשאר סי' שאינם מבוארים בש"ס מקרית שוטה ולא גזר בה רגמ"ה ודלמא בזה"ז לא הוי אלא דרבנן ושוב הוי ספיקא דרבן דלמא בכג"ז לא גזרו ועוד י"ל דאף הגדולים שהקילו באיש שיש לו רק שאר סי' שוטה וגירש היינו להתיר אשה מכבלי עיגון הקילו דלא מקרי שוטה בשאר סי' משא"כ להיפוך היכא דהאשה יש לה אפי' רק שאר סי' שוטה אבל עכ"פ לא מיתדר ליה עמה וגם עם נחש כזה אין אדם דר בכפיפה א' ובפרט היכא דאין יכול לגרשה בלא"ה (דאינה מרוצת לקבל הגט ותעגן אותו כל ימיו) שפירוש יש יש מקום לומר דכ"ע מודים דבכג"ז לא גזר רגמ"ה והית בכלל נשתטית שלא גזרו בזה [ועפ"ז נסתלק בנ"ד חשש דהמגיה במלמ"ל פ"ו מה"ג ה"ג יעו' ג"כ במלמ"ל פ"ב מהלכות ביאת מקדש ה"ו ובפת"ש סימן א ס"ק טז ודו"ק] ולא עוד דאפילו אם אין לה שום סי' שוטה רק דמאיסה עליו ויש אמתלא אמיתית והיא אינה מרוצת לקבל גט בשום אופן גם כן יש מקום גדול לסלק חרגמ"ה ע"פ שטת הרמב"ם פי"ד מה"א ה"ח דאם טוענת מאיס עלי כופין אותו להוציא יעו' בהג"א פ' אף על פי (סימן לה) שהביא דעת רגמ"ה שפסק גם כן כשיטה זו דכופין וא"כ לפמ"ש הרא"ש בתשו' כלל מ"ב (הו"ד ברמ"א סו"ס קי"ז) דלא תקן ר"ג שתהא האשה עדיפא מאיש יעו"ש בח"מ וב"ש ושו"ת נוב"י מה"ת אה"ע (סי' קד) א"כ בטוען הוא מאיסה עלי נראה ג"כ לכאורה דיכול לגרשה בע"כ (כשישיג רשיון מהממשלה) [וכן מצאתי בצמח צדק החדש ח"א לסי' קלב) שהקיל למעשה בענין זה דלא מיתדר ליה עם אשתו וטוען מאיסה עלי בצירוף מצות קיום פ"ו היכא שכבר מעוגן ששה שנים יעו"ש שהאריך בזה] וא"כ לפי דברי הנוב"י קמא אה"ע (סי' א) דגירושין בע"כ חמור מלישא אחרת וכ"כ מדברי א"ו הב"ח בתשובה צ"ג שכתב דלא אסר הרש"ל (תשו' ס"ה ברמ"ת) אלא לגרשה בע"כ אבל לישא אשה עליה לא כתב לאיסור יעו"ש (ויעו' במ"ש בס' ברכת משה קוה"ת סי' לא) א"כ מכש"כ דיש להתיר לכאורה עפ"ז בטוען מאיסה לישא אשה עליה היכא דיש רגל"ד ויש בזה אריכות דברים ואכמ"ל דחלילה להחליט כן למעשה דגם שטת הרמב"ם גבי טענת מאיס אינו מוחלט לכ"ע ויעו' בש"ע (סי' עז) ובס' גבורת אנשים (סי' כ"ח וס' מ"ת) (ורק היכא דאיכא עוד צדדים יש להקל ג"כ מטעם זה וכמו שמצינו למרן הצ"צ שם שהקיל בזה למעשה) אבל היכא דאינו יכול לדור אתה מחמת שטותה ונראה לב"ד שלא יכול לדור אתה בכפיפה אחת שפיר יש מקום לומר דאף דאין לה סי' שוטה דחגיגה כ"ע מודים דלא גזר בזה רגמ"ה שיהיה מעוגן כל ימיו והרהורי עבירה קשין מעבירה (יעו' מ"ש בספרי בר"מ שם סי' ל אות א ב ובתשו' חת"ס ח"ב סימן א) וכדנראה מהתקנות שנדפס בסוף תשו' מהר"מ ב"ב ובתשו' הב"ח (סי' צג) דמאיזה טעם שיראו מאה רבנים שאין ראוי להחזיק בח' זה יוכלו להתיר יעו' ג"כ בתשו' מהר"מ מרוטינבארג שם לסי' תתרכ"א) במ"ש כי הגאון שתיקן כו' במקום דאיכא עיגונא לא תיקן ובמ"ש שם אח"כ אכן יש בידי מכתב מורי ר' מנחם כו' שהתירו לר' ברוך כו' מפני עיגונו אף כי היא היתה חפצה להיות עמו יעו"ש וכ"ז לרוחא דמלתא (דבאמת על סברא זו דמפני שאינו יכול לדור אתה מחמת שאר שטותים ג"כ לא גזר רגמ"ה יש להעיר קצת מדברי תשו' הרא"ש המובא בטוש"ע (סי' קנד ס"ה) גבי איש המשתטה מדי יום וכו' ואי אפשר לקבל כי הוא מטורף כו' שאין כופין אכן המעיין בתשו' הרא"ש עצמו כלל מ"ג (סי' ג) יראה דל"ק יעו"ש שכתב דראובן משיב הכרת בו כו' גם אינו מטורף אך אינו בקי בטיב העולם וכו' יעו"ש ויעו' בשו"ת חת"ס ח"ב (סו"ס ב) במ"ש דעובדא דתשו' הרא"ש הוא כשניכר בו שהוא רק מחמת עצבון רוח וכעס יעו"ש) דבנ"ד בלא"ה כיון דלדעת הרמב"ם וסייעתו גם בשטות זה ודאי לא גזר רגמ"ה שוב יש להתיר מטעם ס"ס כמש"ל ובפרט בנ"ד דבתחלת שטותה התחזקה בסי' דחגיגה דהיתה מקרעת כסותה ועתה מסופקין אנו אי הוית שוטה (א' אי בשאר סי' שוטה ג"כ מיקרית שוטה והב' דאפשר דיש לה עתה ג"כ סי' שוטה דחגיגה יען מסוגרת היא בבית אמה) א"כ יש מקום לומר דמוקמינן אותה אחזקת שטותה