באר משה רמ

מודעא ממש שהוא אונס רק שאומר שעושה כן מחמת השבועה פסול וזה היפך דברי רמ"א בשמו שאם גירש מחמת השבועה כשר ולפנינו בריטב"א שבש"מ שפסול וזה כונת דבריו בתשובה ג"כ לגלות דעתו למסור מודעא ואם היה מודעא ממש אין זה גילוי דעת רק דיבור שלם אך כונת דבריו ג"כ כמ"ש השט"מ בשמו שאומר שמגרש מחמת השבועה וזה גילוי דעת שהוא אונס ולפ"ז דברי ריטב"א הם ממש כמ"ש רשב"א בתשו' שאם לא היה רוצה לגרש והללו מתרין בו מצד הקנס ומחמת יראה זו גירש פסול ואין זה סתירה לדברי ה"ר מימון ששם לא אמר אח"כ שרק מחמת הקנס גירשה ואמרינן שכשם שבתחלה בשעה שנתחייב קנס היה רוצה לגרשה שהרי אז לא היה אנוס כן גם עכשיו ברצון זה וכן י"ל במהרי"ק שמיירי שלא אמר תחלה שאינו רוצה לגרשה ורק מחמת השליש שלא רצה להחזיר גירשה אך את"ל שמהרי"ק פליג וס"ל דאף כה"ג לא מקרי אונס מ"מ לא פסק רמ"א כמהרי"ק כנאד רשב"א אלא מפני שחשב שהריטב"א וה"ר מימון בשיטת מהרי"ק אבל אם היה רואה דברי ריטב"א שבשט"מ שהריטב"א בשיטת רשב"א וממילא מובן שמה"ר מימון אין ראיה למהרי"ק אפשר לא היה פוסק כמהרי"ק להקל באיסור א"א נגד תרי תקיפי קמאי רשב"א וריטב"א וידוע שס' שיטה מקובצת לא נתגלה בימי רמ"א ז"ל אך תשו' הר"י בן הרא"ש שהביא ב"י (סי' קנד) באסר על עצמו הנאת תשמיש אשתו אם ישחוק נוסף לזה נשבע לגרש אם ישחוק ועבר ושחק והשיב שמושבע ועומד לגרש וב"ד כופין אותו לקיים שבועתו וגט הניתן בכפיה זו גט הוא שכל דבר המוטל על אדם לעשות כופין אותו לעשותו והמעשה קיים עכ"ל וכש"כ אם גירש בלא כפיה מחמת השבועה שגיטו בטל ודלא כריטב"א הנ"ל וראיתי לרשד"ם חיו"ד (סי' קו) דר"י ברא"ש חולק על הריטב"א דריטב"א לא התיר אלא בדיעבד ור"י ברא"ש התיר לכתחלה הנה דס"ל שאין מחלוקת רק בלכתחלה ודיעבד והנה גם הוא לא ראה דברי ריטב"א שבש"מ והנה הדבר מחלוקת רבוותא ומאחר שלדעת רשב"א וריטב"א אם יאמר אח"כ שמחמת הוועקסיל מגרש יהיה הגט פסול מי יכניס עצמו לכתחלה בפלוגתא דרבוותא ועיינתי בנוב"י וראיתי שגם הוא ז"ל לא רצה לסמוך על דברי הרמ"א הנ"ל דבקנס לא תשוב גט מעושה אך כתב שלא יחייב עצמו בקנס רק אם לא יגרשנה וישא אחרת והשתא אינו אנוס שבידו שלא יגרשנה ולא ישא אחרת ותמהני שהרי נושא אחרת ולכשתשתפה ויהיה נשוי אחרת יהיה מוכרח לגרשה ועוד אפי' לא יהי' נשוי אחרת רק שדעתו לישא אחרת דפשיטא לי' שלא יהיה גט מעושה ומדמה למ"ש הלבוש במי שברחה אשתו ממנו וקנס עצמו באם יחזיר אשתו ולא יגרשנה ואח"כ גירשה לא חשוב גט מעושה שהרי בידו שלא להחזירה ולא לגרשה ותשב עגונה ה"נ הרי בידו שלא לגרש ולא ישא ואחר המחילה מכבודו הרמה אין הנדון דומה כלל להא דלבוש דהתם כיון שגרשה הרי לא החזירה וכיון שבאמת לא החזירה שוב אין שום אונם על הגירושין דבמה שלא החזירה לבד נפטר מקנס אבל בעל זה שבאמת ישא אחרת שוב הוי אנוס על הגירושין שאם לא יגרש יהיה מוכרח או ליתן קנס או שיהי' עגון ולא ישא אשה והוא רוצה לישא ולא ישלם ע"כ מוכרח לגרש וזה פשוט ע"כ אין נ"ל לעשות שום בטוחות על הגירושין מחדש רק להשליש גט ביד שליח, ובעיקר הדין אם נוכל לסמוך על הגט הנכתב וניתן ביד שליח בעודה שוטה שחכמי קושטנטינא אסרו ודימו להא דנזיר (יב ע"ב) במלתא דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח לענ"ד אינו דומה ונקדים סתירת דברי הרשב"א פ' דיא עם פ' ב"ש שבפ' דיא בקטן המקדש שיחולו לאחר שיגדיל חשוב דשלב"ל ובפ' ב"ש בהא דקידושי קטנה מגדל גדלי בהדה כתב רשב"א שדומה למקדש לאחר ל' ונתאכלו המעות דמקודשת וכבר עמדו רבים בדברי רשב"א ההם ותחלה ניישב מה דקשה טובא דאפי' בלא טעמא דדשלב"ל הלא אין מעשה קטן וקטנה כלום שאין להם דעת ואיך יחולו לאתר שיגדיל כיון שהמעשה היה בלא דעת והנראה בזה דהנה ידוע שקטן וקטנה יש להם דעת בגדול עומד ע"ג מלמדו ומזהירו ואעפ"כ בקנינים וקידושין וגירושין אינו מועיל אף אם גדול מלמדו דבדברים אלו בעינן רצון ופיתוי קטנה אונס הוא וע"כ אף שנתרצה מחמת אזהרת הגדולים אונס הוא ולא מהני ודוקא בלשמה דאין צריך רצון רק כונה מהני דעת גדול והדברים עתיקין וע"כ כשמקדשין ע"י לימוד גדול והתכוון לקידושין אין החסרון רק משום אונס וכשהגדילו ואינם מוחים שוב לא הוי אונס שאם היו מוחים היו הקידושין בטלין ובמה שבידם למחות ואינם מוחים מסתלק טענת אונס ע"כ צריך לטעמא דדשלב"ל ואין נ"מ כ"כ בזה לענין הישוב וחלוק בין קטן לקטנה רק כתבתי זה להבין דברי ראשונים ועתה נבא לסתירת דברי רשב"א ונאמר דחילוק יש בין קטן לקטנה דמה שאין קטנה מתקדשת היינו משום שאין לה דעת לקדש עצמה וע"כ אם בא עליה יבם קנאה דיבום אין צריך דעת אבל קטן בן ט' שבא על יבמתו לא קנאה מה"ת לדעת תוס' ורשב"א דרחמנא מעטי' מקרא דכי ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן דקטן אין לו אישות וע"כ המקדש קטנה שיחול לאחר שיגדיל אינו דומה כלל לכל הני דמתני' פ' האומר דכל הני עכשיו אין תופסין בהם קידושין אבל קטנה זו תופסין בה קידושין רק שאין לה דעת לקדש עצמה ואין כאן מי שיקדש ופומה כאיב לה ודוקא קטן דאפילו היה בו דעת לקדש לא היה מועיל כנ"ל חשוב דשלב"ל דכשם שאין תופסין בה עכשיו כמו כן אין תופסין לאח"ז אבל קטנה זו גם עכשיו היו תופסין בה קידושין אם הי' מתקדשת עצמה ברצון וכיון שאח"כ נעשה רצון ע"י שאינה מוחית שפיר מתקדשת אח"כ וה"נ בנ"ד בעושה שליח לגרש לאחר שתשתפה דמה שאין יכול לגרש עכשיו לאו משום שאינה בת גירושין שהרי אם יש לה אב אביה מקבל גטה אלא שאין לה יד וכשנותן לידה עכשיו כאלו לא נתן לידה או משום שהיא משלחת וחוזרת וכתב ושלחה וכשחוזרת לא נקרא ששלחה מביתו וכשאח"כ נותן לידה ומשלחה ואינה חוזרת שפיר מהני ולא חשוב עושה שליח בדשלב"ל כשם שלא נקרא מתקדשת בדשלב"ל אולם ברמב"ן וריטב"א מבואר דגם קטנה המתקדשת עצמה על לאח"ז חשוב דשלב"ל וא"כ נ"ד הוי ספיקא דדינא עוד יש מקום לומר ע"פ מ"ש הרא"ש פ"ב דקידושין בגילה דעתו שרוצה לקדש אשה זו ובא אחר וקדשה לא מהני מטעם זכיה וה"ה בנ"ד שהשליש גט וגילה דעתו שרוצה לגרשה ואין להקשות מהא דהעושה שליח לקדש לו אשה אסור בכל הנשים בעולם מ"מ מותר באשה שלא היה לה אחות וכו' בשעת שליחות דלא חל שליחות על אותן נשים מ"מ יועיל הקידושין משום זכיה שהרי גילה דעתו שרוצה באשה שבוחר השליח לק"מ דא"כ יכול המשלח לומר עכשיו לא בעינא לזכיי' כ"ז שלא נודע לו שקידשה ונחרצה דכה"ג כתב ריטב"א ר"פ האיש מקדש בהא דמקשה מחבורה שאבד פסחה מנ"ל דמהני שליחות לפסח והקשה ריטב"א ל"ל קרא הא זכות היא וזכין לאדם שלא בפניו ותירץ ריטב"א בסוף דבריו דאלו מדין זכיה היה יכול למחות לאחר שחיטה כשישמע ואע"ג שגילה דעתו תחלה שניחא ליה מ"מ כיון שאינו אלא מטעם זכיה כ"ז שלא נתרצה בפירוש או שמע ושתק דשתיקה כהודאה יכול לבטל הענין ה"נ בזה יכול המשלח לומר לא בעינא לקדושי קרובת אשה זו כיון שלא הועיל מדין