באר משה רכז

רי"ח ס"ק ד) וש"כ שם (ס"ק ג) דח' הוי דאורייתא ויש להחמיר בספיקו (וכ"כ הרמב"ן פ' בחקותי פ' כט ובמשפטי הת') וכ"כ הנוב"י קמא אה"ע (סי' עז) ד"ה ומאוד וסי' פד ד"ה אבל (אכן יעו' בשו"ת חכם צבי (סי' קיז) ד"ה גם שכ' הדבר ברור דאזלינן לקולא בדברים אלו שאין איסורם מה"ת יעו"ש) וכ"כ הגאון עבודת הגרשוני (סו"ס נג) דספק חר"ג אשור דהוי ספק מה"ת ולחומרא ויעו' ג"כ בשו"ת חת"ס אה"ע ח"א (סי' ג) ויש להאריך בענין הנולדים אח"כ יעו' ביש"ש (חולין פ"א סו"ס לו) ואף לפמ"ש הנוב"י מה"פ חיו"ד (סי' קמו) דמה שגוזרין על הנולדים אח"כ אינו אלא מד"ק והולכין בספיקו להקל לדעתו יעו"ש יש נ"כ מקום עיון בזה ע"פ דברי הש"ס ר"ה (יט א) דדברי קבלה כד"ת דמי יעו' ש"ע או"ח (סי' תרצ"ו ס"ז) וב"י או"ח (סי' תקנד) בשם ר"ת וסי' תקפ"ו בשם הרז"ה ומ"ש א"ז הט"ז שם (סי' תרפ"ז ס"ב) וא"כ יש מקום גדול לומר דבד"ק דהוי כד"ת יש להחמיר בספיקו (יעו' ג"כ חת"ס אה"ע ח"א (סי' ב) בענין ספק דברי קבלה) ובזה הוי א"ש הא דחזקיה קרי בטבריה י"ד וט"ו (מגילה ה' ע"ב) ומיושב קושית הר"ן שם ומשו"ה פסק בש"ע (סי' תרפ"ח שם ס"ה) דיש לקרות בשניהם והפרמ"ג שם בא"א (ס"ק ב וס"ק ד) הטמין זאת ברמז ובמק"א בתשובה לבערשיד הארכתי בזה יעו' מש"ל בקונטרס השיב משה שער שער התירוצים סימן נא] ויעו' מ"ש בזה בחבורי ברכת משה בקוה"ת (סי' ל אות ד) והעירותי מדברי הש"ס ב"ק (פ"ב ע"ב) והעליתי דעכ"פ נראה פשוט דבזה"ז הוי ספק השקול אי חרגמ"ה הוי דאורייתא או דרבנן וא"כ גם בנ"ז (בנשתטית שאין לה סימני שוטה המבוארים בש"ס) הוי ס"ס בדאורייתא וס"א בדרבנן (וכעין שכתב הש"כ בכללי ס"ס דין ט"ז ויעו' בשו"ת שער אפרים (סי' יא) ושו"ת רעק"א (סימן ו) ודו"ק) דלמא גם בשאר סימנים שאינם מבוארים בש"ס מקרית שוטה ולא גזר בה רגמ"ה ודלמא בזה"ז לא הוי אלא דרבנן ושוב הוי ספיקא דרבנן דלמא בכג"ז לא גזרו

[ד] ואדאתאן להכי יש מקום להבין דעת הראשונים שהצריכו להשליש הגט אף שאח"כ כשתתרפא צריכה גט אחר דכיון דרגמ"ה והבאים אחריו הניחו מקום להקל בנשתטית (וכדומה וכמ"ש אבי זקני הב"ח שם בתשובה צ"ג זה לשונו ולבי אומר לי שכך קבלו מפי רבינו גרשום מאור הגולה כו' שכשיגיע איזה ענין בין איש לאשתו שאין ראוי להחזיק בח' זה יתירו אותו בהסכמת מאה רבנים כדי שלא יהיה הדבר קל בעיני הדורות ליקח אשה על אשה יעו"ש ויעו' בתשו' מהר"מ מרוטינבארג שם (סי' תתרכ"א) במ"ש כי הגאון שתיקן כו' במקום דאיכא עיגונא לא תיקן ובמה שכתב שם בשם מורו ר' מנחם) וכל מיני נשתטית בכלל ההיתר אפילו היכא דליכא בה סי' שטות המבוארים בש"ס וכמ"ש דגם בזה יש להתירו מכבלי עיגון בהסכם ק"ר (נמצא דמעיקר התקנה יהיה ראיה לזה) וכיון דבנשתטית כזו שפיר תוכל לקבל הגט עכ"פ כשתתרפא כיון דאף בעת שטוחה יש דיעות דלא מיקרית שוטה ותוכל לקבל הגט (כיון דאף במגרש שאין לו הנך ג' סי' שוטה צדדו הגדולים בס' אור הישר להקל במקום עיגון וכמש"ל) ואף דלא נתקע עצמינו לדבר הלכה שתקבל חלילה הגט בעת שטותה אבל עכ"פ אסתליק החשש דהמגיה במשנה למלך ולא שייך לומר מי איכא מידי דלא מצי עביד השתא (יעו' במשנה למלך פ"ה מהלכות ביאת מקדש ה"ו דאפילו היכא דאיכא איסורא דרבנן מצי משוי שליח ובמ"ש הרב פת"ש (סי' א ס"ק טז) ומכש"כ היכא דיש מקוה לומר דמעיקר הדין יכולה לקבל הגט כמובן) ועכ"פ כשתתרפא יכולה לקבל הגט המושלש בלי שום חשש כלל וע"כ כיון דהראשונים עשו תקנה כוללת יש לומר דמשום לא פלוג תיקנו דגם בנשתטית גמורה שיש לה הג' סימנים ישליש וימסור גט ביד שליח להולכה אף שאין תועלת בזה שתצטרך אחר כך גט אחר (וכמו כן אמרינן דגם בנשתטית בשאר סימני שטות לא תקבל הגט בעת שטותה משום לא פלוג בינה לנשתטית גמורה אף שיש כמה צדדים להקל זולת היכא דיש מקום עיגון גדול דגם במגרש צדדו באור הישר להקל יעו' בתרומת הדשן סימן קס"ד הובא דבריו במג"א סימן תמ"ז ס"ק ה' דלא מחמירין בלא פלוג כמו בגוף הדבר ועיין גם כן במשנה למלך פי"ב מהלכות גירושין הט"ז ד"ה וראיתי במ"ש ומה גם דאפשר דבעיגונא לא אמרינן לא פלוג וכו' יעו"ש ודוק) כן יש מקום בראש לומר למצוא דרך נכון במה שכתבו הראשונים להשליש הגט

(ה) אמנם כן יש לפקפק דהא דמתירין בנשתטית בשאר סי' שטותים לענין חרגמ"ה הלא עיקר ההיתר משום ס"ס וספק אחד הוא דלמא בזה לא גזר משום דגם בשאר סי' מיקרית שוטה ולענין הגט המושלש דמתירין אותו ליתנו אמרינן להיפוך דלמא כדעת הפוסקים דבעינן דוקא הנך ג' סימנים ואם כן הוי תרתי דסתרי והא כבר כתבו התוס' בב"ק י"א ע"א גבי שליא שיצתה מקצתה (ד"ה דקא מטהרת) דבכה"ג לא מקרי ס"ס (וכן יש להעיר בזה דאמרינן לא שייך לומר בזה לא מצי עביד וכו' דהא כיון דאיכא ספיקא דלמא כדעת הרמב"ם וסייעתו דגם בשאר סי' הוי שוטה ואם כן אפשר אף משום ספק שייך לומר לא מצי עביד יעו' ש"ס ב"ב פ"א ע"ב ודלמא בכורים נינהו ובעי קריאה וכו' שאינו ראוי יעו"ש ודוק ויעו' מ"ש בספרי מנחת משה חאו"ח ריש סימן ב' ויש לחלק בזה כמובן ויש בזה אריכות דברים עפ"י דברי הירושלמי הובא בתוס' יבמות צ"ט ע"ב ד"ה ואין מוציאין יעו' ג"כ במשנה למלך פ"ט מהלכות אישות שהעיר בפרט זה וכתב דהוא מחלוקת רש"י ותוס' יעו"ש ואכמ"ל] אכן בגוף הסברא דס"ס דסתרי אהדדי לא מקרי ס"ס יש בזה לפלפל דיש מקום לומר דדוקא כששני הספיקות נסתרים אח"כ משא"כ היכא דרק ספק אחד נסתר אח"כ וכדנראה מדברי הרש"ל בחכמת שלמה נדה כ"ז א' בתוס' ד"ה חומר יעו"ש במהרש"א שלא כתב כן וכ"כ הגנת ורדים כלל כ' דכל שספק א' סותר חבירו אף שאין השני סותר אפ"ה לא הוי ס"ס (ולפלא בעיני שלא הביא שם מדברי הרש"ל והמהרש"א) וכ"כ המהרי"ט בתשובה חיו"ד סימן ב' גבי הא דאשת טומטום לא מתיבמת יעו' גם כן במחודשי הפרמ"ג דיני ס"ס אות א' ובלא"ה בנ"ז הא עיקר ההיתר לגבי חר"ג הוא רק ספיקא אי הוית שוטה בשאר סי' והספק השני הוא רק אם תר"ג דאורייתא היא והוי רק כחד ספיקא דרבנן כמובן אלא דגם בספיקא דרבנן הנסתר אח"כ וגם בס"ס דאורייתא שנסתרים שניהם אח"כ יש לעיין מהא דשני שבילין פסחים ב' ע"א דבזה אחר זה ד"ה שניהן טהורין אף דסותר א' את חבירו (יעו' גם כן ש"ס כתובות ע"ג ע"ב ספוקי מספקא ליה גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא) ועפ"ז יש לחלק בין אדם א' לשני גופים יעו' גם כן בגו"ר שם ויש ת"ל להאריך בפרט זה אשר יכיל קונטרס גדול אבל אין צורך דהא עיקר הטעם דס"ס דסתרי אהדדי לא מקרי ס"ס הוא משום דממ"נ נעשה כאן איסור וכמו שכ' הרש"ל בנדה שם אבל בנדון זה שפיר י"ל דלא נעשה כאן איסור כלל ואין שום סתירה כלל לפמ"ש בתשובתי שם דיש מקום גדול לומר דאף הגדולים שהקילו באיש שיש לו רק שאר סי' שוטה וגירש היינו להתיר אשה מכבלי עיגון הקילו דלא מקרי שוטה בשאר סי' וגטו גט משא"כ להיפוך היכא דהאשה יש לה אפילו רק שאר סימני שוטה אבל עכ"פ לא