באר משה רי

[ג] אמנם כן בנ"ד שהיה ג"כ טב"ע וסי' בבגדים שפיר יש להקל כיון דעמדו שם אנשים בעת הטביעה לערך ג' שעות דאף אם לא היה נקרש לא הוי אלא איסורא דרבנן דהוי שיעור כדי שת"נ (יעו' בשו"ת הריב"ש (סי' תט"ז) ותשו' מהרי"ט שניות אה"ע א כו) ותשו' רדב"ז ח"א (סי' רנח) וירושלמי פ"ה דשקלים ה"ד ותשו' חת"ס ח"א סי' צב) ובאיסורא דרבנן לא חיישינן לשאלה וכמ"ש הנוב"י (סי' מג) ותשו' חת"ס שם (סימן צב) ד"ה דברי ולא עוד דבנ"ד שנטבע תחת הקרח שרבו המקילין ועיקר המחמיר בזה הוא המגיני שלמה בשו"ת פנ"י א"כ יש להמציא דהוא בעצמו מודה להקל בכג"ז לפמ"ש הנוב"י שם לתלות קולא זו במה שהמציא שם ג"כ להקל דבאיסורא דרבנן סמכינן אס"א וכיון דסמכינן אסימנים אמצעים באיסורא דרבנן ממילא סמכינן אבגדים ג"כ באיסורא דרבנן יעו"ש ד"ה ואומר וא"כ הא בקולא זו דס"א בדרבנן כבר קדמו הגאון מג"ש עצמו בפנ"י שם (סו"ס ז) דבמשאל"ס דאינו אלא חששא דרבנן כיון דמן התורה ודאי מת סמכינן אס"א יעו"ש ולפי הנ"ל ממילא גם בחששא דשאלה יש להקל במשאל"ס לדעתו א"כ אתתא דא שריא גם לדעת הפני יהושע עצמו ובפרט לפמ"ש בספרי מנחת משה חאה"ע (סימן ז סוף אותי) דהעיקר נראה מה שהקילו האחרונים בדרבנן לסמוך אסימן אמצעי הוא משום כיון דמספקא לן אי סי' דאורייתא ע"כ באיסורא דרבנן הוי ספיקא דרבנן ולקולא יעו' ג"כ בשו"ת בית שמואל אחרון אה"ע (סי' ד) שכתב כן (אכן בפנ"י שם מבואר דדעתו להקל בדרבנן מטעם הם אמרו והם אמרו וכמ"ש בספרי שם (אות ד וסי' ה סוף אות א) דמוכרחין לומר כן בדעת המהר"מ ב"ב יעו"ש ודו"ק) א"כ מהאי טעמא יש להקל ג"כ בחששא דשאלה אף דהוי חששא דאורייתא (וכמ"ש התוס' יבמות קכ ע"ב סוד"ה כליו ניחוש לשאלה מן התורה) מ"מ ספיקא מיהו הוי וא"כ במשאל"ס הוי ספיקא דרבנן ולקולא וכמ"ש ג"כ הכי להדיא הנוב"י שם דהך ספיקא דדינא אי סי' דאורייתא הוא עצמו הספק אי חיישינן לשאלה (וכמ"ש המהר"ל מפראג הו"ד בב"ש שם ס"ק ט) ובאיסורא דרבנן אמרינן ספיקא לקולא יעו"ש וכ"כ הגאון רח"כ בתשו' אה"ע (סי' כח) יעו"ש ואף דבמקום חזקה לא מקילינן בדרבנן וכמ"ש הש"כ בכללי (ס"ס דין כ) מ"מ מלבד מ"ש שם בספרי דכיון דהוי ספיקא דדינא יש להקל אף במקום חזקה דלא ישתנה הדין בשביל החזקה וכמ"ש המשנה למלך פ"ב מהלכות טומאת צרעת ה"א (יעו' מ"ש בס' מנ"מ שם (סי ח אות ה וסי' יא אות ב) ובחבורי הקטן לשד השמן פ"א מהלכות ממרים ה"ה ובס' ברכת משה בקוה"ת כי' טו אות ז וסי' ל אות ד וסו"ס לה) י"ל עוד דלא שייך בזה לאוקמי אחזקה ע"פ דברי הר"ש פ"ב דמקואות דהיכא דטומאה דאורייתא אזלה לה לא שייך לאוקמי אחזקה לענין דרבנן כיון שאינו כמו שהיה מקודם יעו"ש (בספרי ברכת משה קוה"ת סו"ס כד וכז) א"כ ה"נ כיון דנטבע במשאל"ס ואזלה לה חזקת א"א דאורייתא שוב לא שייך לאוקמא אחזקת א"א דמעיקרא גם לענין דרבנן כמובן (וע"פ סברא זו כתבתי בתשו' להמציא חידוש בפסולי אתרוג דרבנן דיהי' חמור יום השני מיום הראשון וכו' יעו' מש"ל סי' אות ג ואכמ"ל)

[ד] ולפע"ד יש להביא סעד קצת לסברא זו (דבאיסורא דרבנן ל"ח לשאלה) מדברי הש"ס סוף יבמות שם לכשתהא הפונדקית נאמנת הפונדקית הוציאה להם מקלו ותרמילו וכו' יעו"ש בתוס' דלא היתה ממש מסיחה לפ"ת ויעו' בשו"ת מהר"מ מלובלין (סי' קל) בפי' הסוגיא דאליבא דכ"ע אפילו הא דבשביל דחזינינהו בכי' לא נחשב בשביל זה מסל"ת ממש אלא התחלת מסל"ת קצת וע"י שאחר ששאלו אותה איה חברנו הראתה להם מקלו ותרמילו ס"ל לרע"ק דנעשה מסל"ת גמור כו' והחכמים ס"ל בכל הני הוכחות דוקא דקא בכיא וגם הראתה להם מקלו ותרמילו וקברו בכל זה אינו נחשב למסל"ת גמור והא דהאמינו אותה היינו משום דע"י כל ההוכחות הנזכרות אע"פ דלא הוי מסל"ת גמור מ"מ לא גרע מעד א' יעו"ש (ובתשו' צ"צ סי' מב ובצ"צ החדש סי' עז) ויש להבין דאיך מצרפין כל הוכחות כיון דמה דבכיא והראתה קברו לא הוי' כמסל"ת ומה דהראתה מקלו ותרמילו הא אפי' בבגדים שעל גופו חיישינן לשאלה אכן יש מקום לומר ע"פ דברי המבי"ט הו"ד בק"ע (סי' רכא) דאם נאבד יהודי בדרך שהלך ממקום פלוני למקום אחר ואח"כ באותו הדרך נמצא הרוג מדאורייתא תלינן שזהו הנאבד יעו"ש (ובשו"ת שביעקב אה"ע סי' יא ונוב"י קמא סי' מו) וא"כ גם בזה שהראתה להם קברו דיש בידם לפתוח הקבר ולראות אף דלא יכירוהו (יעו' בשו"ת כנסת יחזקאל סי' מו ודו"ק) עכ"פ יראו דנקבר שם מת וא"כ יש מקום לומר דהוי כנמצא מת במקום שנאבד והניחוהו שם דמדאורייתא תלינן שזהו ושפיר מהני הוכחת הבגדים מקלו ותרמילו דל"ח לשאלה באיסורא דרבנן ואף דהתם לא נמצאו הבגדים על גופו דיש מקום לפלפל בזה דלא הוי כמלובש בהם (יעו' ב"ש ס"ק סט ובפנ"י בחידושיו לגיטין כח ובשו"ת נוב"י (סי' נב) סוד"ה ובנדון ושו"ת צ"צ (סי' קו) המובא בק"ע סי' תכז ובשו"ת רח"כ אה"ע סי' ל ודו"ק) עכ"ז מהני הוכחת הבגדים לחששא דרבנן מכש"כ במלובש בבגדים וליכא רק איסורא דרבנן דמשאל"ס די"ל דל"ח בזה לשאלה ויש בזה לפלפל לסתור ולבנות ואכמ"ל דעכ"פ קצת סעד איכא לסברת גדולי האחרונים הנ"ל ואף שכתבתי בספרי מנ"מ אה"ע וסי' ז אות ד) דיש סתירה לסברא זו מדברי התוס' יבמות (קטו ב) ד"ה וקאמרי דרוב האחרונים הקשו מזה על סברא שחידשו דבמשאל"ס סגי בס"א וכן עמד בזה בשו"ת פנ"י שם והוספתי להקשות משם גם על סברא זו דבמשאל"ס ל"ח לשאלה ע"פ דברי רח"כ שהוכיח מדה"ת נגד דעת מהר"ל מפראג המובא בב"ש יעו"ש בספרי מ"מ מלבד מ"ש לתרץ דלא יסתרו דברי התוס' לסברא זו הנה בלא"ה לפי סברת הפמ"א שהבאתי שם דהיכא דליכא רק עדות דרבנן אף במשאל"ס הדרא לחששא דאורייתא א"ש וכמ"ש שם ואף דהוכחתי שם (סי' ד) מכמה מקומות נגד סברא זו דכיון דהוצרכו לתקן בעדות אשה שיהיה נאמן אפי' אשה ונכרי מסל"ת ממילא גם דברי עד זה מאומתין אצלינו כשני עדים מ"מ אף אי נימא כן להלכה נלפנ"ד להוסיף נופך דעכ"פ מדברי התוס' לק"מ לשיטת התוס' עצמו חולין (עג ע"ב) ד"ה הוכשרו שהקשו דר"מ ס"ל כר"ש דשחיטה מכשרה ור"ש נמי כו' מפרש רב אשי שם (קכח א) דטעמו משום דשחיטה מכשרה ולא דם ושחיטה נמי לא מכשרה הואיל ואינה מתרת האבר באכילה וקשה ואמאי והרי מותרת באכילה מן התורה ותירצו דמשום דמדאורייתא לא מכשרת שחיטה אפי' לר"ש כו' וכיון שאבר אסור מדרבנן לא מהני ליה הכשר שחיטה יעו"ש דמבואר סברתם דבודאי היה ראוי לומר אוקמי אד"ת דמותר האבר באכילה והוי הכשר משא"כ בזה דמה"ת בלא"ה ל"מ הכשר שחוטה כלל ואי ניזל בתר דרבנן הרי האבר אסור באכילת ולא הוי הכשר וא"כ ע"פ שיטת התוס' אף אי נימא דבמשאל"ס מהני ס"א בגוף או טב"ע בבגדים היינו משום דאוקמינן אדאורייתא דבלא"ה מותרת אבל אי ליכא רק עדות דרבנן על הטביעה א"כ שוב אין להקל משום דאוקמינן אד"ת כיון דמה"ת אין שום עדות כלל וכעין, סברת הפמ"א ועכ"פ ל"ק מתוס' יבמות לשטת התוס' עצמו בחולין ויעו' מש"ל (סי אות ה ו):