באר משה רב

במגע עצמו ושמא לא נגע עכ"ל הזהב מבואר מזה דכל דבר הבא לאוקמא אחזקה אנו דנין על דבר המהוה הספק וממילא דבר הנגרר ממנו כמוהו אף שיש לו חזקה להיפוך וכ"כ הריטב"א עירובין ל"ו א' ד"ה רבא בשם הר"מ ב"ר שניאור שבכל מקום אין לנו לדון חזקה אלא מדבר שבא הספק ממנו יעו"ש (ויעו' מ"ש בספרי מנחת משה חיו"ד סימן ד' אות ב' ובספרי ברכת משה קוה"ת סימן ה' אות ו') ועכ"פ פשוט גם בנ"ד דאי השדה עצמה שנאבד בה הקבר הוי כמוחזק בטומאה אין חילוק בין אדם לשדה

(ב) אכן באמת יש מקום לומר דגבי שדה שנאבד בה קבר לא מקרי חזקת טומאה כלל עפ"י דברי הרשב"א חולין צ"ד והרא"ש שם סימן י"ט שכתבו בשם הראב"ד לחלק בין שחיטה לניקור דגבי שחיטה אמרינן בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת כו לפי שאי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה ומשו"ה קיימא בחזקת איסור עד שיודע לך במה נשחטה אבל ירך כולה בחזקת היתר חוץ מן הגיד וכו' יעו"ש ולפי זה גם בשדה שנאבד בה קבר ועדר שנתערב בה בע"מ יש מקום לומר דלא הוי חזקת איסור כיון דכל השדה וכן כל העדר חוץ ממקום הקבר אינו אסור רק שבלא בדיקה כל השדה והעדר הוא בספק כמו גבי ירך דאף דאינו אסור בה רק הגיד מכל מקום בלא בדיקה וניקור אסור מספק ועכ"ז לא מקרי חזקת איסור לדעת הראב"ד והרשב"א והרא"ש ואם כן שוב שפיר יש לחלק דבעדות אשה דאיכא חזקת א"א לא מהני הך סברא היינו הך שאבד ויעו' גם כן בתב"ש סימן ס"ג ס"ק ט"ו שכתב וכן גבי קבר הנמצא בפסחים אנו דנין על השדה שהיא בחזקת טהרה אלא שנאבד בה קבר ואחר כך כשנמצא מוקמינן להשדה אחזקתה הראשונה והנכנס בה טהור ואע"ג דביני וביני איתרע חזקתה לית לן בה כדמוכח בכמה דוכתי ומהם בב"ב דף ל"ב יעו"ש ברשב"ם ואף כי יש לעיין בדברי התב"ש על פי פי' התוס' כתובות כ"ו ע"ב ד"ה אנן בשם הר"י ב"ר ברוך ותו"י שם יעו' גם כן תוס' כתובות ע"ה ע"ב ד"ה ספק מ"ש בשם ר"ת ויעו' בר"ש פ"ד דנגעים משנה י"א מיש על הר"ת ויש בזה לפלפל אכמ"ל דעכ"פ עפ"י סברת הראב"ד גבי ניקור יש להמתיק דברי החב"ש וכמש"ל אמנם כן מלבד דגוף הסברא לומר בתערובות איסור או טומאה דלא מקרי חזקת איסור אינו מוסכם לכ"ע כידוע פלוגתת הט"ז והש"כ יו"ד סימן קכ"ז יעו"ש בט"ז ס"ק וא"ו שהביא גם כן מדברי הרא"ש פג"ה אבל הנה"ך חולק עליו וס"ל דגם חתיכה שאינה מנוקרת דמי לטבל דקודם הניקור כולו אסור ואיתחזיק איסורא בהאי חתיכה והרא"ש בפג"ה לא כתב אלא משום דכיון שידוע שניקרו אחד אמרינן מסתמא מומחה הוא יעו"ש ויש בזה אריכות דברים (יעו' גם כן במנ"י כלל ל"ב סוס"ק א' ובשב שמעתתא ש"ו פ"א ויעו' בשו"ת שיבת ציון סימן ל"ב מ"ש דבתערובות היתר עם איסור ל"ש לדון משום חזקת היתר כיון דבודאי נפל לשם איסור הוי האיסור כמו קבוע יעו"ש ולפלא שלא הביא מדברי הראשונים) ואם כן לא מבעיא לשטה זו דגם בכג"ז מקרי חזקת איסור דבודאי יש ללמוד עדות אשה מהאי דשדה שנאבד ומומין שנתערבו בתמימים אלא אף לשיטה הראשונה דבכג"ז לא הוי חזקה גמורה גם כן יש ללמוד עדות אשה מהתם כיון דגם בעדות אשה יש מקום לומר דלא הוי חזקה גמורה וכמ"ש התוס' (יבמות פ"ח ע"ב כתובות כ"ב ע"ב) דחזקה דאשה דייקא מרעא ליה לחזקה דא"א והגאון נוב"י קמא אה"ע סימן כ"ט בתחלה מצא גם כן מרפא לשבר זה דחזקת א"א עפ"י דברי התוס' הנ"ל ואח"כ הדר ביה משום שהתוס' לא כתבו אלא שמרעא לחזקה דלא יתחייב חנק אבל עכ"פ באשם תלוי קאי אכן רבינו חיים הכהן הגדול מאחיו חאה"ע סו"ס כ"ז התלינן בהיתר עגונה דאין כאן חזקת איסור מטעם הנ"ל דחזקה דדייקא מרעא לחזקת א"א ועכ"פ יש סעד לסברת המבי"ט מדינא דש"ס וכדברי השב יעקב ובספרי מנחת משה חאה"ע סימן ה' אות א' הבאתי סעד וסמך לסברת המבי"ט מדברי רבן של הראשונים מהר"מ ב"ב סימן שע"א יעו"ש

(ג) הן אמת דבעיקר הראיה להמבי"ט מדברי הש"ס פסחים יש עוד לפלפל לסתור ולבנות והגאון מהר"מ בנעכן בספרו פרשת מרדכי שנדפס מחדש העיר ע"ז שם חאה"ע סו"ס כיד זה לשונו ובשו"ת שב יעקב חיזק דבריו מפסחים י' כו' ותמהני התם הספק טומאה נולד לנו עי"ז שנאבד קבר בשדה זו דבלא"ה לא היה כאן ספק ע"כ שפיר בנמצא אתברר לנו ספיקא דנאבד וה"ל כמקודם שנאבד אבל כאן הספק איסור לא נודע ע"י אבדתו אדרבא על ידי אבדהו נולד לנו ספק להתיר וא"כ אף שנמצא ההרוג עדיין בספיקו עומד עכ"ד, והיא סברא נכונה (וכעין זה כתב גם כן השב שמעתתא ש"ז פ"ז) ויש מקום להמתיק סברא זו גם בדברי התב"ש הנ"ל [ויעו' גם כן בנוב"י שם סימן מ"ו שסתר דברי הש"י במ"ש וידוע דהלכה כרבי מחבירו דזה שגיאה במחילת כבודו ואם אמרו הלכה כרבי מחבירו אבל לא נגד רבו ורשב"ג אביו ורבו היה ואדרבא בכללי הש"ס מבואר רבי ורשב"ג הלכה כרשב"ג יעו"ש בנוב"י אבל באמת אף שכן דעת הרי"ף והרא"ש פ' הנזקין סימן ה' ורא"ש ב"מ פ"ט סימן י"ד וכתובות פ"ד סימן כ"ב וגיטין פ"ה סי' ה' ועוד גדולי הראשונים כתבו כן להלכה אבל אין זה כלל מוחלט יעו' ברא"ש פ"ק דמציעא סימן ט"ו פסק כרבי לגבי רשב"ג (יעו' גם כן בק"נ פ"ה דגיטין סימן ה' מה שתירץ על האי דפ"ק דב"מ) וכן ברא"ש מ"ק פ"ג סימן ל"ב כתב ואע"ג דאביו פליג עליה כיון דיחידאה הוא הלכה כרבי מחבירו קרינן ליה והביא שם גם כן מדברי רש"י סנהדרין כ"ג סוע"ב ומרשב"ם ב"ב ק"ע ע"ב ויעו' גם כן ברמב"ם פכ"ד מהלכות שבת ה"ו ופ"ל הלכה י"ג שפסק כרבי נגד רשב"ג בפלוגתא דשבת י"ט א' יעו' דב"ח או"ח סימן רמ"ח ואכמ"ל] אכן לפמש"ל אות ב' יש מקום לגמגם גם על סברת הפרשת מרדכי כמובן (והוא בעצמו שם בפרשת מרדכי סימן כ' צירף סברת המבי"ט) ואין להאריך בזה דבלא"ה יש עוד להעיר ולחלק בין דינא דהמבי"ט להך דש"ס פסחים וכבר האריכו בזה הרבה מגדולי אחרונים (יעו' גם כן בש"ש שמעתא ז' פי"ז במ"ש לחלק דלא אמרו אלא היכא שנאבד קבר ונמצא קבר משא"כ היכא שנאבד חי ונמצא אדם מת שלא נמצא מה שנאבד לא אמרינן היינו הך יעו"ש ועפ"ז בנ"ד שנסע לקיעב חולה מסוכן ונמצא מהפאליציא חולה מונח ברחוב ואח"כ הוא שמת בבה"ת שפיר יש מקום לומר דהיינו הך דפסחים אף לסברת השב שמעתתא אח"כ עיינתי בגוף הגב"ע המועתק גם כן בסוף תשובתו וכתוב שם שמת פתאום ברחוב משמע שמצאוהו מת אכן לפי הרשום בזכרוני אמר לי כת"ר פא"פ בהיותו אצלי משפט א' שנמצא חי ברחוב ומת בבה"ח) אלא דבאמת גו השב יעקב בעצמו לא כתב זאת להוכחה גמורה אלא דנראה קצת ראיה לזה מהש"ס דפסחים יעו"ש משום דהבין ג"כ דיש לסתור ולבנות בראיה זו ועכ"ז סמך שם להלכה המבי"ט דסברתו בעצמו נכונה היא וכן סמכו עליו להלכה הרבה מגדולי הפוסקים וע' בשבות יעקב ת"ג סימן קי"ד בא' שנסע מפאריז למיץ ונמצא בדרך זה הרוג דודאי יצאה מאיסור דאורייתא וכדעת המבי"ט וגם בשו"ת רבינו חיים כהן אה"ע סימן כ"ז וסימן ל' ועוד בכמה מקומות סמך על סברת המבי"ט להלכה ויעו' גם כן בשו"ת רבינו משולם איגרא אה"ע סימן ב' בספק מל"ת שהתיר מטעם ספיקא