באר משה (כריף) קעג

חייב בלאו שבכללות וכה"ג כתב מהרש"א ז"ל בפרק כ"ש דמ"א ע"ב ד"ה א"ר וכו' דלאו דוקא חייב מלקות אלא חייב בעשה ע"ש אבל מברייתא דקתני לוקה חמש קשה כיון דקתני בהדיא דלוקה ומ"מ י"ל נמי דלאו דוקא מלקות ממש אלא איסורא בעלמא וכה"ג כתבו התוס' במסכת קמא פרק מרובה דף פ"א ע"א ד"ה אין מחייבין וכו' גבי המקיים בכלאים לוקה דלאו מלקות ממש דהא לאו שאין בו מעשה הוא אלא איסור' בעלמא וכו' ע"ש. ומצאתי עוד דתלמוד ערוך הוא משני כה"ג פרק אלו הן הלוקין דף י"ז ע"ב גבי דאמר זר שאכל מן העולה לפני זריקה לוקה חמש לר"ש ומסיק תלמודא דחמש איסורין בעלמא ע"ש ועיין לה' זרע יצחק ז"ל בחידושי מציעא פרק המקבל דף קט"ו ע"ב ד"ה אבל כ"א צלי אש דדעתו נמי דלשון חייב לאו דוקא מלקות אלא איסורא ע"ש. ודע יש מי שהראני דמהרש"א גופיה במסכת חולין פ' כל הבשר דף קי"ז ע"א ברש"י ד"ה וטמא וכו' כתב וז"ל גבי טומאת בשר לאו הבא מכלל עשה הוא ולא שייך למימר ביה כלל חייב ע"ש ואם כן כ"ש דלא אמרינן גבי עשה ממש וא"כ דבריו סתרא"י נינהו ומיהו אחר העיון בדברי מהרש"א יראה דזה אינו ולכונה אחרת איירי משום דאין איסור קל חל על חמור ע"ש. ודרך אגב אודיע דעיקר דברי מהרש"א הללו שכתב טומאת בשר לאו הבא מכלל עשה הוא אשתמטיה קרא להדיא דכתיב ביה לאו ולוקין עליו עיין לה' מחנה ראובן ז"ל בליקוטיו לשם ע"ש ודע דלדברי מהרש"א פרק כ"ש דלשון חייב לאו דוקא ק"ק עליו מהא דפריך פרק ד' מיתות דף נ"ז ע"א והא כל היכא דאית ליה חיובא וכו' דקתני רישא על שפיכות דמים וכו' חייב ע"ש ומאי פריך אימא דחייב דקתני לאו דוקא ויש ליישב דפריך מכח השנוי משום דבסיפא התם תני על הגזל וכו' ועכו"ם בישראל אסור משמע דחייב דקתני היינו חיוב ממש. ובזה ניחא נמי מה שהקשה הרב קהלת יעקב בחלק תוספת דרבנן אות אלף סי' י"ב דף ד' ע"א לדברי התוס' פ"ק דע"ז שכת' דהיכא דקתני אסור גבי בני נח היינו מיתה דאזהרתן זו היא מיתתן דאם כן מאי פריך התם בפרק ד' מיתות והתניא על הגזל וכו' אסור ומאי פריך אימא דאסור דקתני היינו נמי חייב ע"ש די"ל דפריך מכח השנוי כיון דקתני ברישא על שפיכות דמים חייב משמע דאסור דקתני אינו חיוב ודו"ק. מיהו קשה ממתני' דלעיל דקתני וכל היוצא מן הגפן מצטרפין רפין זה עם זה ומדבעי צירוף לשיעור כזית ע"כ דלענין מלקות דאי לאיסורא בעלמא קי"ל דח"ש אסור מן התורה וכן קתני נמי אין חייב עד שיאכל מן הענבים כזית וצ"ל דס"ל לאיכא דאמרי בתרא כנ"ל דסבי' ליה פרק יה"ך דף ע"ד ע"א דח"ש מותר מן התו' ואכתי איכא למידק כיון דזג וחרצן חשיבי לאו שבכללו' משום דשניהם נכתבו בלאו א' אם כן מה"ט נמי יין ושכר חשיבי נמי לאו שבכללות דהא נכתבו נמי שניהם בלאו א' מדכתיב חומץ יין וחומץ שכר לא ישתה ואם כן לאיכא דאמרי בתרא דפרק כ"ש דאפי חדא לא לקי ע"כ דליכא מלקות כלל על היין ואם כן תיקשי ליה ברייתא דמייתי הכא דקתני אמרו לו אל תשתה אל תשתה חייב על כל א' וא' וע"כ לענין מלקות קתני מדבעי התראה ועוד משנה שלימה היא לקמן דמ"ב ע"א דקתני נמי אמרו לו אל תשתה אל תשתה חייב על כל א' וא' ובשלמא לאיכא דאמרי קמא דאינו לוקה אלא אחת י"ל כיון דבזה אחר זה חייב על כל א' וא' אבל לאיכא דאמרי בתרא דאינו לוקה כלל קשה ותו דלעיל פ"ג דף י"ז ע"א תנינן מי שהיה טמא ונזר אם גלח ושתה יין וכו' הרי זה סופג ארבעים אלמא דאיכא מלקות איין ואפשר לדחוק דמדרבנן איכא מלקות וכן נמי בעי התראה אפילו במלקות דרבנן וכן מוכח מדברי התוס' סוף פרק הנחנקין דפ"ט ע"א ד"ה הכובש נבואתו לוקה וכו' שכתבו דלוקה מדרבנן ושם בעבר הדף מסיק תלמודא מאן מקרי ביה וכו' עיין שם אלמא דמלקות דרבנן נמי בעי התראה ואחר זמן דאיתי להרב יד מלאכי ז"ל שהביא ראיה זו ע"ש אלא דאכתי קשה דלעיל פ"ד דכ"ג ע"א תנן האשה שנדרה בנזיר והיתה שותה יין וכו' ה"ז סופגת את הארבעים וע"כ מדאורייתא קאמר מדפליג רבי יהודה בסיפא וקאמר אם אינה סופגת הארבעי' תספוג מכת מרדות מדאכפל למתני אם אינה סופגת את הארבעי' משמע דה"ק אם אינה סופגת מן התורה כדקאמר ת"ק תספוג מדרבנן וכן פירש"י שם להדיא ע"ש ותו מדנקט מכת מרדות משמע דסופגת דרישא מלקות דאורייתא וכ"ש לדעת רבינו דס"ל דר' יהודה לא פליג את"ק כמ"ש מר"ן כ"מ ז"ל פ"ב מהלכות נדרים דין י"ח ע"ש וצ"ע ועיין לה' מש"ל ז"ל פ"ה מהלכות טומאת מת דין ב' שכתב בתוך דבריו וז"ל וע"ז הקשו בגמ' וכו' ואם כן איך אנן מחייבין אותו מלקות על כל א' ואחת הרי מן התורה וכו' עכ"ל ומיהו נראה דלאו דיין לא חשיב לאו שבכללות כיון דהדר כתיב וכל משרת ענבים לא ישתה הרי דכתיב ביה לאו בפני עצמו אבל לפי זה הדרא קושיא לדוכתה שהקשינו מברייתא הכא דקתני לוקה חמש וליכא למימר איסורא בעלמא דהא כיון דחשיב כמי שתיית היין בהדייהו וכיילינהו לכולהו בחדא ותנא לוקה חמש ע"כ משמע דמלקות ממש דומיא דשתיית היין ואפשר ליישב דלא חש לאותוביה משום דפ"ק דתמורה דף ז' ע"ב אתותב הך מ"ד אין לוקין על לאו שבכללות מברייתא דקתני עובר ה' שמות ומשמע התם דאפילו מ"ד דחדא מיהא לקי אתותב אם כן כ"ש דממילא לא אתותב נמי מ"ד דאפילו חדא מיהא לא לקי ולכך כיון דבלא"ה אתותב מהך ברייתא לא חש טפי לאותוביה. מיהו איכא למידק אתלמודא דפ"ק דתמורה דאמאי אתותב מ"ד אין לוקין מהך ברייתא שהרי מחלוקת תנאי היא אם לוקין על לאו שבכללות או לא בריש פ"ק דכריתות דף ד' ע"א דרבי ישמעאל סבר לוקין על לאו שבכללות ורבנן סברי אין לוקין ע"ש ואם כן מ"ד אין לוקין סבר כרבנן ואמאי אתותב וכ"ש למאי דדחי בפ"ק דכריתות כ"ע סברי אין לוקין ובפשטא דשמעתא הכא דפריך למ"ד לוקין מברייתא דקתני חמש דאע"ג דמחלוקת תנאי היא י"ל דעדיפא מינה משני כדי להסכים עם הברייתא אבל בפ"ק דתמורה דלא אשכח שנויא אמאי אתותב כיון דמחלוקת תנאי היא ונראה ע"פ מ"ש התוס' פרק הפרה דף מ"ז ע"א ד"ה מ"ט וכו' דהיכא שאין הדבר עיקר אומר תיובתא אע"ג דאיכא תנאי דפליגי ע"ש וה"נ איכא למימר גבי תיובתא דפ"ק דתמורה דר"ל שאין הדבר עיקר ומיהו ממילא דלמ"ד חדא מיהא לא לקי הוי תיובתא גמורה שהרי דלא כמאן דאפי' כרבנן דפ"ק דכריתות לא אתי דקתני וחכ"א אינו חייב אלא אחת אלמא דה"ל חדא מיהא לקי וכ"כ רש"י שם וז"ל ורבנן