באר משה (כריף) קסב

איכא דאמרי דחייב שתים מק"ו ואיכא דאמרי לאו מק"ו ופליגי בעונשין ואין עונשין וכו' ע"ש. הרי מבואר להדיא דלמ"ד אין עונשין ס"ל אפילו גבי קרבן נמי אין עונשין. ומעתה צ"ל דלפי הטעם שכתבנו משום דגזירת הכתוב הא דלא אמרינן היכא דגלי גלי משום כיון דכרת נמי ניתן שגגתו לקרבן וא"כ ה"ל כמו דגלי נמי דגבי קרבן אין עונשין ודברי הריטב"א צ"ע. ועיין לה' שע"ה הל' שחיטה דקמ"ז ע"ב ד"ה ודרך וכו' שהזכיר לדברי הריטב"א הללו וצ"ע ועיין לחידושינו פ"ג דכריתות דף ט"ו ע"א במשנה ודו"ק. ומדברי הרא"ם פ' שופטים ד"ה כאשר זמם וכו' משמע נמי דס"ל הא דאין מזהירין מ"ה משום דגזירת הכתוב והוא שהקשה על דברי הרמב"ן וז"ל שאם כן צריך לתת טעם בכ"מ שאמרו אין מזהירין מן הדין וכו' עכ"ל משמע אבל דעת הרא"ם אין צריך טעם וע"כ משום דגזירת הכתוב הוא

ולכאורה נראה להביא ראיה לטעם מהרש"א מהא דאמרינן ריש פ"ק דמכות דף ב' ע"ב דקאמר היא הנותנת הוא שעשה מעשה במזיד לא ליגלי כי היכי דלא להוי ליה כפרה הם שלא עשו מעשה במזיד ליגלו כי היכי דלהוי להו כפרה ע"ש. הרי דלגבי ילפותא מק"ו דלהקל קאמר האי סברא של מהרש"א ומינה ה"ה נמי גבי ילפותא דלהחמיר ועיין לתוס' פרק כל שעה דף ל"ב ע"ב ד"ה מעילה וכו' ויש מי שהראני סוגיא דפ"ג דקמא דף ל"ב ע"ב דקאמר לה נמי גבי ילפותא דלהחמיר לענין לחייבו גלות דקאמר לא תסגי ליה בגלות ע"ש. ועוד מצאתי פ"ק דתמורה דף ג' סוף ע"ב דקאמר להאי סברא להדיא גבי עונש מלקות דפריך מי גרע ומשני אנן הכי הא קשיא לן אימא מוציא ש"ש לבטלה תסגי ליה במלקות אבל מקלל חבירו בשם כיון דעביד תרתי דמפיק ש"ש לבטלה וקמצער לחבריה לא תסגי ליה במלקות והיינו ממש הסברא שכתב מהרש"א. ולפ"ז הנך סוגיות אליבא דמ"ד אין עונשין מן הדין אלא דנקטו הטעם של אין עונשין מן הדין דהיינו לא תסגי ליה במלקות. מיהו כד דייקת בה זה אינו ואדרבא ע"כ מוכח דטעם דאין עונשין מ"ה לאו מטעם שכתב מהרש"א שהרי פ"ק דתמורה דף ט' ע"א עביד ק"ו ומה טוב ברע וכו' טיב בטוב לא כ"ש ורבא אין עונשין מן הדין ע"ש והתם לא שייך לומר דטעמא דאין עונשין משום לא תסגי ליה שהרי גלי קרא גבי טוב דקדש ברע דחולין דאף על פי דמגרע לקדש אפ"ה תסגי ליה במלקות אם כן כ"ש טוב בטוב דכי הדדי נינהו דתסגי ליה במלקות ואמאי אין עונשין מ"ה אלא ע"כ מטעם אחרינא הוא דאין עונשין מן הדין ומאי דקאמר בכל הנך דוכתי לא תסגי ליה במלקות ה"ה דה"מ לשנויי אין עונשין מן הדין אלא דבלא"ה משני שפיר ועוד נראה דבהך דפ"ק דתמורה דף ג' ע"ב דמשני לא תסגי ליה במלקות משום דהתם לא מצי לשנויי אין עונשין מן הדין משום דהתם הוי גלוי מילתא משום דאיכא מיהת ש"ש לבטלה והוי בכלל מאתים מנה ואף על גב דגבי בהמה טמאה שאין לה שום סי' א' טהרה בכלל מאתים מנה דבכלל בהמה טמאה שיש לה סי' א' דטומאה ואפ"ה אמרינן אין מזהירין מ"ה ולא אמרינן דהוי גלוי מילתא כדמוכח מדברי ה"ה ז"ל פ"ב מהל' מ"א דין ב' שאני התם משום דהוו גופות מחולקות אבל גבי מקלל חבירו בשם הוי גלוי מילתא טפי ודו"ק נ"ל

נמצא דטעם מהרש"א ז"ל אחר המחיל' אינו מהך דפ"ק דתמורה דף ט' ע"א גם לטעם ה' ה"ע דשמא פריכא ואנן לאו אדעתין ק"ל מהא דפריך בכולי תלמודא קרא ל"ל ק"ו הוא ולפעמים דוחק לשנויי טרח וכתב לה קרא כדאי' ריש פ"ק דקדושין דף ד' ומאי פריך אימא דקרא ידע דאיכא שום פירכא ואנן לאו אדעתין אלא ע"כ משום דקים ליה לתלמודא דליכא פירכא וכמו כן קשה מהך דאין עונשין מן הדין גופה דמפיק לה לתלמודא מאחותו יתירה משום דמק"ו נפקא כדאיתא פ' קמ' דמכות דף הי ע"ב וקאמר הא למדת אין עונשין מן הדין ע"ש. ומנ"ל הא כיון דע"כ הא דאין עונשין משום דשמא פריכא אם כן אימא מש"ה כתיב קרא יתירה משום דקרא ידע דק"ו ודאי פריכא אבל מן הסתם עונשין ולא אמרינן שמא פריכא. ובר מן דין ק"ל עליו דע"כ דבמ"מ נמי אין עונשין מה"ט גופיה דשמא פריכא ואלו בפ"ק דכריתות דף ה' ע"א גבי לחם וקלי וכרמל משמע התם להדיא דבמ"מ עונשין ע"ש וצ"ע

עוד ק"ל בין לטעם ה"ע בין לטעם מהרש"א מהא דאמרינן פרק אלו הן הלוקין דף י"ז ע"ב אפילו למ"ד עונשין אין מזהירין ע"ש. ואי איתא להנך טעמי מאי שנא עונש מאזהרה שהרי מאי דאיכא למימר גבי אזהרה איכא למימר נמי גבי עונש ואמאי עונשין טפי מאזהרה אבל אי אמרינן גזירת הכתוב א"ש משום דגבי עונש ס"ל להך מ"ד רלא הוי קרא יתירה ללמוד ממנו דאין עונשין אבל גבי אזהרה ס"ל דאיכא קרא יתירה ללמוד ממנו אין מזהירין וכמבואר בדברי רש"י פרק השוחט והמעלה בזבחים דף ק"ו ע"ב ד ד"ה אפילו למ"ד וכו' ע"ש. והילכך כיון דע"כ דטעמא דאין מזהירין משום דגזירת הכתוב הלכך אמרינן היכא דגלי גלי דוקא גבי אזהרה גלי אין מזהירין אבל עונש עונשין ודו"ק נ"ל. ודע שראיתי בספרי פ' חוקת גבי קרא כל הבא אל האהל וכל אשר באהל יטמא ז' ימים וז"ל כל הבא אל האהל זה הבא מקצתו וכל אשר באהל זה הבא כלו עד שלא יאמר יש לי בדין ומה מקצתו טמא כולו לא כ"ש אמרת אין מזהירין מן הדין עכ"ל. וכה"ג דדריש עוד שם גבי פסוק הנוגע במת לכל נפש אדם וז"ל בא ולימד על המת שמטמא במגע עד שלא יאמר יש לי בדין אם מטמא באהל לא יטמא במגע אלא עו עונשין מן הדין עכ"ל. והביאו הר' כ"מ ז"ל פ"ה מהלכות טומאת מת ע"ש. והשתא לפי טעם מהרש"א משום דלא תסגי ליה בכפרה לא שייך ה"ט גבי טומאה דמאי כפרה איכא גבי טומאה ואפ"ה אמרינן אין עונשין מן הדין וי"ל דבלא"ה תיקשי לך מאי עונש שייך גבי טומאה א"ו הא דקאמר אין עונשין מן הדין משום דאיכא נפקותא לענין כרת או מלקות כגון אם נכנס למקדש טמא או לענין אכילת תרומה בטומאה וא"כ שפיר אמרינן לא תסגי ליה ואין ה"נ דטומאה מיהא לחודא מיהא ילפינן כי היכי דאמרינן איסורא בעלמא מזהירין ודו"ק. ועיין בספר יגל יעקב להאובינו כמהר"י