באר משה (כריף) קסא

במ"מ ומזהירין ונראה דטעמא דפלוגתייהו דהנך רבוותא הוא במה שיש להבין בעיקר האי כללא דקי"ל אין מזהירין מ"ה טעמא מאי שהרי כיון דק"ו מדה בתורה אמאי לגבי עונש אמרינן אין מזהירין מ"ה וראיתי לה' ה"ע דף מ"א ע"א שכתב טעם לזה דשמא ק"ו פריכא הוא ואנן לאו אדעתין הילכך אין להענישו ע"ש ונראה דלפי טעם זה ע"כ ודאי דמינה ה"ה נמי במ"מ אין עונשין מהאי טעמא גופה שמא פריכא. אמנם מצאתי למהרש"א ז"ל פרק ארבע מיתות דס"ד ע"א שכתב טעם נכון בזה והוא משום דילמא זה שעשה עבירה חמורה מזו אינו מתכפר בעונש המפורש בקלה ע"ש. ולפי טעם זה ודאי דוקא בק"ו הוא דאין מזהירין אבל במ"מ דשוין הן אין ה"נ דמזהירין ומעתה איכא למימר דבהכי פליגי הנך רבוותא דלמ"ד אין מזהירין במ"מ ס"ל בטעם ה"ע משום דשמא פריכא ולכך ה"ה במ"מ ומ"ד מזהירין ס"ל כטעם מהרש"א ולכך דוקא בק"ו אבל במ"מ מזהירין והשתא ניחא הא דאמרינן בכל דוכתא אין מזהירין ולא אמרינן נילף במ"מ ומזהירין למ"ד מזהירין במ"מ משום כיון דהלמד קיל והמלמד חמור א"כ מ"ל דנילף בק"ו מ"ל דנילף במ"מ סוף סוף כיון שעשה עבידה חמורה אינו מתכפר בעונש המפורש בקלה ודוקא במ"מ היכא דהוי דרך השוואה הוא דאמרינן מזהירין במ"מ ונראה דאיכא עוד נפקותא אחרת בין הנך תרי טעמי של הר' ה"ע ומהרש"א ז"ל והוא דלפי טעם ה"ע דוקא משום שאנו באים להענישו ולכך ניחוש שמא פריכא אבל היכא שאנו באים להקל עליו העונש ולומר דאינו לוקה מק"ו ודאי דשפיר ילפינן מק"ו מידי דהוה במו ק"ו דעלמא אבל לפי טעם מהרש"א ה"ה נמי דלא ילפינן להקל עליו העונש מהך טעמא גופה דילמא זה שעבר עבירה חמורה אינו לוקה משום דאינו מתכפר לו באותו עונש אבל זה שעשה עבירה קלה לוקה משום דתסגי ליה בהך כפרה כנ"ל ודו"ק

ועוד נראה נפקותא אחרת דלפי טעם ה"ע גם בג"ש נמי דקי"ל עונשין בג"ש כמ"ש ה' מש"ל פ"ה מהלכות יסודי התורה דין ח' ד"ה ודע דאהא דאמר אביי היינו דוקא היכא דהג"ש מופנה ואין משיבין אבל אי אינה מופנה כיון דקי"ל דמשיבין עליה אין עונשין ממנה דשמא פריכא היא אבל לפי דעת מהרש"א עונשין אפילו אינה מופנה ונראה דמדברי רש"י פרק בן סורר דף ע"ג ע"א ד"ה הקשה וכו' משמע דס"ל דאין עונשין אלא אם כן מופנה שכתב וז"ל וכל היקש וג"ש המופנית עונשין מ"ה אבל מק"ו שאדם דן מעצמו אין עונשין מ"ה וכו' עכ"ל. הרי דקדק לכתוב המופנית משמע משום דאי לאו מופנית אין עונשין משום דמשיבין עליה וכן דקדק נמי גבי ק"ו שכתב דאדם דן מעצמו משמע משום דשמא פריכא. ולפי זה ע"כ דס"ל לרש"י דטעמא דאין עונשין כטעם ה"ע דשמא פריכא ודו"ק נ"ל

גם מדברי רש"י הללו מבואר להדיא דבג"ש עונשין מן הדין כמ"ש ה' מש"ל פ"ה מהלכות יסודי התורה שזכרנו ושו"ר שה' מש"ל עצמו דקדק כן בהדיא מדברי רש"י הללו פרק י"ד מהל' אבל דין כ"א ד"ה וראיתי לרבינו וכו' ע"ש וכן משמע בהדיא פ"ב דמסכת בכורות די"ד ע"ב דקאמר מעשר נמי גמר העברה העברה מבכור ולענין מלקות קאמר ע"ש ודו"ק

והנה מדברי רש"י הללו דפרק ן' סורר משמע דבהיקש אין אדם דן מעצמו ודוקא בק"ו הוא דאדם דן מעצמו וזה סותר דברי רש"י עצמו פרק השולח דמ"א ע"ב ד"ה דכ"ע ג"ש עדיפא וכו' וז"ל כיון דמסיני גמירי לה דאין אדם דן ג"ש מעצמו איהי עדיפא מהיקש עכ"ל משמע דס"ל דהיקש אדם דן מעצמו ועיין להר' מש"ל פ"ג מה' ק"פ דין י"ג ד"ה מי שחציו וכו' ע"ש. ועיין לחידושינו פר' ו' דכריתות דכ"ה ע"ב ודו"ק

ודע דאע"ג דאדם דן היקש מעצמו מ"מ אין משיבין עליו כדקי"ל אין משיבין על ההיקש והיינו טעמא כיון דהוי בכח משמעות הכתוב דאתקש זה לזה ולא דמי לק"ו כנ"ל

ודע דהני תרי טעמי של ה' ה"ע ושל מהרש"א נראה דאינן צודקין לדעת ה' המגיד ז"ל פ"ב מה' מ"א דין ב' שכתב דהיכא דאיכא עשה מפורש מזהירין מן הדין ע"ש. ואי ס"ל טעמא דאין מזהירין משום דשמא פריכא או משום לא תסגי ליה במלקות מה יתן ומה יוסיף אי איכא עשה מפורש ומה בכך ס"ס אין לנו להענישו דשמא ק"ו פריכא או שמא אינו מתכפר בעונש הקל ונראה דלפי דברי ה"ה ע"כ טעמא דאין מזהירין מ"ה אינו אלא גזירת הכתוב כיון דלפינן מקרא יתירא דאחותו כדאיתא ריש פר' קמ' דמכות דף ה' ע"ב דקאמר הא למדת שאין עונשין מ"ה ע"ש. א"כ איכא למימר דגזירת הכתוב היא שלא רצה הכתוב לאסור אלא הקל ולא החמור לסיבה ידועה לו ולכך כיון דבהך ק"ו דגבי אחותו ליכא עשה מבואר אמרי' היכא דגלי גלי ודוקא היכא דליכא עשה מבואר הוא דגלי אבל היכא דאיכא עשה מזהירין ולפי זה נראה דבמ"מ מזהירין מן הדין כיון דקרא איירי במדת הק"ו וא"כ איכא למימר נמי היכא דגלי גלי דוקא בק"ו הוא דגלי ולא במ"מ ודו"ק נ"ל ומעתה אין צורך למאי דכתיבנא דרש"י פרק השולח ס"ל כטעם מהרש"א אלא כיון דגזירת הכתוב היא והיכא דגלי גלי אם כן גבי היקש עונשין כמו מ"מ ודו"ק נ"ל

ודע שראיתי להריטב"א בחידושי מכות ריש פרק אלו הן הלוקין דף י"ד ע"א שכתב וז"ל והלא דברים ק"ו וכו' וא"ת אין עונשין מ"ה וי"ל דקרבן עונשין עכ"ל. והשתא קשה דלפי טעם מהרש"א קרבן נמי כפרה ואימא לא תסגי ליה בכפרה. ולפי טעם ה"ע נמי דילמא פריכא הוא וקמייתי חולין בעזרה ודוחק לומר דלא הקפידה תורה אלא גבי עונש ולא אחולין בעזרה כי היכי דלא הקפידה לענין ממון שהרי בכמה דוכתי חיישינן לחולין בעזרה טפי מממונא ונראה ודאי דס' ליה להריטב"א נמי דטעמא דאין עונשין מ"ה משום דגזירת הכתוב ולכך היכא דגלי גלי דוקא לענין עונש מיתה ומלקות הוא דאיירי קרא

הן אמת שעיקר דברי הריטב"א הללו דבקרבן עונשין יש לתמוה עליו דהיפך גמ' ערוכה פרק ד' מיתות דנ"ד ע"א דמייתי תנ"ה הבא על אביו חייב שתים ומוקי לה רבא בחיוב קרבן ומסיק